چكيده: اختلاف نظر ميان شوراي نگهبان و مجلس شوراي اسلامي در خصوص مصوبات اين مجلس، درپاره اي موارد منجر به اصرار هر يك از دو نهاد تقنيني و كنترل كننده مذكور، بر راي و نظر خود شده است. تكرار اين وضعيت در شرايطي كه قانون اساسي در اين زمينه ساكت بود، راه حلي را مي طلبيد. بنابراين، به دستور حضرت امام قدس سره مجمع تشخيص مصلحت نظام تشكيل شد.
جايگاه قانوني و عملكرد اين نهاد جديد - كه در اصلاحات قانون اساسي در سال 1368 وارد قانون اساسي شد - پس از بيان مفهوم مصلحت و ماهيت فقهي و حقوقي آن در اين نوشتار بررسي شده است. در اين بررسي نقش مصلحت در احكام ثانوي و نيز در تعارض احكام شرع به عنوان پايه درك جايگاه حقوقي مجمع مطمح نظر بوده، و از سوي ديگر به ضرورت داشتن يا ضرورت نداشتن اين نهاد، و راههاي قانوني و عملي كاهش، يا جلوگيري از اختلاف ميان دو نهاد تقنيني و كنترلي توجه شده است.
طرح موضوع و كليات
براساس قانون اساسي، مرجع قانونگذاري در نظام جمهوري اسلامي ايران، مجلس شوراي اسلامي است. همچنين، قوانين مصوب مي بايد در چارچوب شرع مقدس اسلام و قانون اساسي باشد. نهاد شوراي نگهبان، تضمين اين شرايط است كه با اعلام مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با قوانين شرع و قانون اساسي، به آنها اعتبار مي بخشد.به طور كلي، مجلس بدون شوراي نگهبان اعتبار ندارد.
برخي از قوانيني كه به وسيله شوراي نگهبان رد مي شوند، ضرورت و اهميت خاصي دارند; به طوري كه مجلس نمي تواند براحتي رد آنها را بپذيرد، زيرا سكوت مجلس در اين موارد به معناي مسكوت ماندن آن قوانين و در نهايت بي نصيب ماندن جامعه از اهداف و منافع آنها خواهد بود.
از آنجا كه تنها مرجع ايجاد قوانين مجلس است و نقش شوراي نگهبان نيز - به اصطلاح فقهي - براي «اعتبار ما وقع است نه ايجاد مالم يقع »، لذا رد پاره اي از قوانين به وسيله شوراي نگهبان، موجب بروز رويه اي شد كه مجلس بر مصوبه خودش اصرار مي كرده و اين اصرار گاهي موجب جرح و تعديل قوانين و تامين نظرات شوراي نگهبان مي شد، و گاه نيز سالها در جريان رد و اصرار دو شورا بلاتكليف و سرگردان مي ماند.
در قانون اساسي نيز احتمال اختلاف ميان مجلس و شوراي نگهبان پيش بيني نشده بود. در نتيجه، مجلس براي حل مشكل و خروج از بن بست، به رهبر انقلاب اسلامي، حضرت امام (ره)، متوسل شد.
همه اينها دست به دست هم دادند تا نهاد جديدي به نام «مجمع تشخيص مصلحت نظام » به دستور حضرت امام (ره) شكل بگيرد. اين نهاد در اصلاحات قانون اساسي (سال 1368) به طور قانوني در اصل يكصد و دوازدهم جاي گرفت.
براي بررسي اين موضوع در اين طرح، ما با دو پديده روبرو هستيم; يكي مصحلت و ماهيت آن، و ديگري «مجمع تشخيص مصلحت نظام » به عنوان سازماني رسمي در نظام جمهوري اسلامي ايران كه مطابق با قانون اساسي، «تشخيص مصلحت » به عنوان مهمترين وظيفه آن برشمرد شده است.
مصلحت بحثي است كه ماهيت و صبغه حقوقي و فقهي دارد. سازمان تشخيص مصلحت در نظام جمهوري اسلامي ايران، ماهيتي سياسي دارد و به حقوق اساسي نيز برمي گردد. پژوهشهايي كه تاكنون در خصوص موضوع اين طرح صورت گرفته است، عمدتا به چند مقاله در نشريات و چندين كتاب برمي گردد كه از نظر شكل و محتوا مي توان آنها را به دو دسته تقسيم نمود:
اول، پژوهشهايي كه هدف مستقيم آنها به طرح و بررسي جايگاه سياسي مجمع در اركان نظام برمي گردد، و به ماهيت فقهي - حقوقي مصلحت توجهي ندارد.
دوم، شامل پژوهشهايي است كه به ماهيت فقهي - حقوقي پديده مصلحت مي پردازد، بدون اينكه به مجمع تشخيص مصلحت نظام و نقش و جايگاه سياسي آن در نظام، توجهي داشته باشد.
اين مقاله، درصدد است تا هر دو هدف پژوهشي فوق را در يك مجموعه منسجم و جامع دنبال كند. ضمن اينكه، هيچ يك از تحقيقات پژوهشي گذشته در حد يك طرح جامع و كامل به اين موضوع نپرداختند; يعني در حد تحقيقي كه بخواهد ماهيت علمي و نظري مصلحت را در ارتباط باكاركرد عملي - سياسي يك نهاد بررسي كند.
ضرورت ديگري كه اين تحقيق را اجتناب ناپذير مي كند، اين است كه علي رغم قانونمند شدن مجمع در اصلاحات قانون سال 1368 تا همين اواخر، حركت قابل توجهي در جهت سازماندهي و تشكيلات مجمع صورت نگرفت. مقام معظم رهبري اواخر سال 1375، آقاي هاشمي رفسنجاني را به سمت رياست اين مجمع برگزيدند. بدين ترتيب، موقعيت خاص و قابل توجهي از مجمع در اذهان عمومي، محافل علمي و مجامع سياسي داخلي و خارجي شكل گرفت. از نظر تاريخي، در اين تحقيق پس از تبيين شرايط سياسي و عوامل تاريخي مؤثر در شكل گيري مجمع، اين سؤال مطرح مي شود كه آيا شكل گيري مجمع، يك ضرورت قانوني و سياسي حتمي و اجتناب ناپذير بوده است آيا نقشها و كاركردهاي مورد انتظار مجمع، از طريق نهادها و مراجع جاري قانوني ديگر قابل تامين و تحصيل نبود؟
البته، بايد اين نهاد نوپا در حوزه نظام قانونگذاري و نهادهايي همچون: مجلس وشوراي نگهبان، مطالعه و بررسي شود. بنابراين، بايد پرسيد كه روابط متقابل مجلس، شوراي نگهبان و مجمع چگونه است؟ آيا مجمع در طول آنهاست، يا در عرض اين نهادها فعاليت مي كند؟
پاسخ دقيق همه اين سؤالها، مستلزم اين است كه ماهيت وحقيقت علمي - نظري پديده مصلحت در فقه وحقوق تبيين شود، زيرا قانون اساسي مهمترين وظيفه آن را تشخيص مصلحت برشمرده است. پس، بايد پرسيد كه آيا مصلحت، قانون است يا منبع قانون؟ يا اينكه اصلا موضوعات قوانين است كه مي بايد تشخيص داده شوند؟
اگر مصلحت، قانون باشد، آيا مجمع مي تواند يك مرجع قانونگذاري باشد؟ اگر قانون نباشد، توالي فاسد آن چيست؟ در ضرورت يا عدم ضرورت مجمع، بايد گفت كه قانون اساسي در ابتداي امر، مسئله اختلاف احتمالي ميان مجلس و شوراي نگهبان را پيش بيني نكرده بود. همچنانكه پيش از اين يادآوري شد، سكوت مجلس دربرابر همه مصوبات مردود، مطلوب و پسنديده نمي باشد، زيرا تنها مرجع ايجاد قوانين مجلس است. از اين رو، به محض رد آنها از سوي شوراي نگهبان، نبايد اهداف و اغراض اصلي طرح آن قانون فراموش شوند. سكوت مجلس به منزله فراموشي آنهاست. در نتيجه، تنها راه حل ممكن در اصرار و پافشاري مجلس نهفته است. از آنجا كه قانون اساسي به اين مهم نيز نپرداخته بود، لذا به دنبال موضوعيت و عينيت قضيه، مقام رهبري اولين مرجعي بود كه بدان رجوع شد.
مخالفت با احكام اوليه شرع، دليل شوراي نگهبان در رد اولين قانون مورد اختلاف (طرح قانوني اراضي شهري) بود. در حالي كه، مجلس با علم و آگاهي و درمقام احكام ثانويه، آن را تصويب كرده بود و انتظار داشت كه شوراي نگهبان نيز بدين نكته توجه كند.
به دنبال رد آن از طرف شوراي نگهبان، مجلس احتمالا چنين استنباط كرد كه شوراي نگهبان، تصويب احكام ثانويه را در صلاحيت مجلس نمي داند. به همين دليل، مجلس طي نامه اي از مقام رهبري خواست كه صلاحيت تصويب احكام ثانويه را به استناد نظارت ايشان بر قواي سه گانه، به مجلس شوراي اسلامي واگذار نمايد.
به دنبال آن، مجلس شوراي اسلامي براي جلب توجه شوراي نگهبان، در ماده اول همان قانون اعاده شده تصريح مي كند كه اين قانون بنابر ضرورت و استناد به احكام ثانويه و به طور موقت تصويب مي شود. ازاين به بعد، عنوان مصلحت بتدريج جانشين ضرورت شد.
رابطه مصلحت با احكام ثانويه چگونه است؟ آيا همه احكام ثانويه برمصلحت مبتني اند؟ اگر صلاحيت تشخيص احكام ثانويه مبتني برمصلحت از طرف مقام رهبري به مجلس واگذار شده باشد، پس چرا مجددا نهادي به اسم مجمع تشخيص مصلحت نظام شكل گرفت؟ چگونه ممكن است فقهاي منصوب رهبري در شوراي نگهبان با اين مصلحت سنجي مجلس مخالفت نمايند، و بعد همين مصالح رد شده به وسيله منصوبان ديگر رهبر در مجمع تاييد و تصويب شود؟
حضرت امام (ره) مايل بودند كه شوراي نگهبان با عنايت به اهميت مسئله مصلحت و تاييد مصوبات مجلس، مانع شكل گيري يك نهاد جديد در اركان نظام بشود. اما اصرار شوراي نگهبان بر رد برخي از قوانين ديگر، عملا موجب شكل گيري مجمع تشخيص مصلحت نظام شد. عدم اقناع شوراي نگهبان، ريشه در عوامل خاصي دارد كه به روش كار داخل آن شورا مطابق اصل نود وششم قانون اساسي برمي گردد. اين اصل، صلاحيت تاييد مصوبات مجلس از نظر انطباق با احكام شرع را فقط در شش مجتهد شوراي نگهبان منحصر كرده است.
واقعيت اين است كه مجمع درباره اختلاف مجلس و شوراي نگهبان، همان نقش شوراي نگهبان را تكرار مي كند. اما اگر ماهيت مجمع را به عنوان سازمان مشاوره رهبري تعريف كنيم، در اين صورت مي توان گفت كه تشخيص واقعي مصلحت در اختلاف ميان مجلس و شوراي نگهبان، در صلاحيت مقام رهبري است و مجمع، مقام رهبري را در اين مهم ياري مي دهد.
بااين تحليل، ديگر لزومي ندارد كه اساسا اختلاف ميان مجلس و شوراي نگهبان، در اصل مربوط به مجمع تشخيص مصلحت وارد بشود; زيرا اگر مرجع حل اختلاف را رهبري بدانيم، در اين صورت موضوع فوق مي بايست در رديف وظايف و اختيارات رهبري بيابد. همچنين، ذكر نشدن آن در رديف وظايف و اختيارات رهبري نيز مشكل خاصي را به وجود نمي آورد، زيرا اين صلاحيت از روح قانون اساسي با توجه به انتصاب فقهاي شوراي نگهبان از سوي ايشان و نيز نظارتشان بر همه قواي سه گانه و بي اعتباري مجلس بدون شوراي نگهبان، قابل تحصيل است.
حسن و قبح ذاتي و هدفمندي شريعت
نظام و اصول اعتقادي شرع مقدس اسلام، در علم كلام مطالعه و بررسي مي شود. موضوع علم كلام، افعال خداوند است. وضع شريعت درمقام شارع الهي نيز يكي از همين شئون وافعال خداوند محسوب مي شود. از همان سالهاي اوليه، به تدوين و تكميل علم كلام توجه شد. در اين بحث، سؤال اصلي اين است كه هدف از وضع قوانين - كه جلوه اي از طرف ذات مقدس پروردگار است - چيست؟
گروهي مشهور به اشاعره، منكر هدفمندي افعال خداوند دروضع شريعت شدند و آن را دون شان و ذات او دانستند. مطابق اعتقاد اينان، احكام شرع تابع مصالح و مفاسد نيستند. از اين رو، ممكن است شارع مقدس به چيزي امر كند كه در آن مفسده باشد يا از چيزي نهي نمايد كه در آن مصلحت باشد. مهم اين است كه شارع برآنها امر و نهي كرده است. پس به ناچار بايد همه آنها را حمل برمصلحت كنيم. به عبارت ديگر، ما حق نداريم بگوييم كه خداوند عادل است تا امر ونهي او نيز مبتني برعدل باشد; زيرا: «الحسن ما امر به الشارع و القبيح ما نهي عنه ».
اين كار، تقييد افعال خداوند است. با تقييد افعال خداوند به عدل يا حسن و قبح، لازم مي آيد كه شارع حكيم در تشريع خودش محدود و مقيد باشد و اين تحديد و تقييد، هرگز در شان او نيست (مدكور، بي تا، ج 1، ص 168). بنابراين، امري كه در آن مفسده وجود دارد، پس از اينكه متعلق امر شارع قرار مي گيرد، آن امر ذومفسده به ذو مصلحه تبديل مي شود. همچنين، نهي شارع ازيك امر ذومصلحه، مي تواند ذومفسده بسازد(بجنوردي، بي تا، صص 52-50) در مقابل اينان، «عدليه » معتقدند كه برخي افعال قطع نظر از اينكه مورد اراده تكويني يا تشريعي شارع قرار بگيرند، در ذات خود با افعال ديگر تفاوت دارند. يعني، برخي از افعال در ذات خود عدل است. طبعا، شارع مقدس نيزكارهاي خودش را با معيار عدل برمي گزيند. از اينجا،بحث حسن وقبح ذاتي افعال و اشيا مطرح مي شود.
چيزي كه ما را به حسن و قبح ذاتي اين افعال و امور رهنمون مي كند، صرفا عقل است. به همين دليل، از حسن و قبح ذاتي به حسن و قبح عقلي نيز تعبير شده است، و امور پيشگفته را «مستقلات » - از اين حيث كه درك وشناخت آنها به تنهايي از طريق عقل ممكن است - نيز مي نامند نتيجه بسيار مهم نظريه حسن وقبح ذاتي، اعتقاد به هدفمندي احكام شرع است. يعني، احكام شرع به طور جزاف و بيهوده جعل نشده اند. هدف كلي همه احكام شرع نيز جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنهاست. از هدفداري احكام شرع، حكمت و علل احكام نيز تعبير مي شود. منظور از حكمت، همان انگيزه و غايت شارع از جعل و تشريع احكام مي باشد; يعني جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنها، كه مرادف مصلحت مي باشد(ريسوني،1376، ص 31):
«در اين حال، مقصود از حكمت، مقصود اصلي از تشريع حكم است كه غالبا با صفت ظاهر و معيني كه علت ناميده شده، مرتبط است و دست يافتن به آن براي مردم به هنگام تعريف احكام شرع آسان است. و همين حكمت، علت حقيقي ترخيص شارع است. ليكن شارع نمي گويد، هر جا دچار سختي شديد، مشمول ترخيص مي شويد، بلكه براي تحقق مشقت، نشانه ها و عوامل خاصي مي گذارد و آنها را معين مي كند، كه اصوليان آنها را «اوصاف ظاهر منضبطه » يا علتها مي نامند، و با بودن اين علتها ترخيص صورت مي گيرد; مانند: سفر، بيماري، ناتواني، اضطرار و اكراه.»
پس، به طور كلي واجمالي بايد پذيرفت كه كليه احكام شرع، مبتني برحكمت و مصلحت هستند; اگر چه به طور دقيق و معين به آنها علم و آگاهي نداشته باشيم، زيرا ممكن است مصالح متعدد و بسيار وعلم دقيق آنها نزد خود شارع باشد.
ملاكات و مدارك احكام شرع
مصلحت، مبناي كليه احكام شرع است. قاعده: «كل ما حكم به الشرع حكم به العقل و كل ما حكم به العقل حكم به الشرع »، قاعده كلي كلامي و اعتقادي مسلمي است كه در حوزه فقه و اصول نيز وارد شد، و يك اصل و قاعده اصولي مشهوري از آن استنتاج گرديد كه به قاعده «ملازمه » شهرت دارد. البته، قسمت دوم قاعده مطلق نيست; يعني عقل نسبت به درك فلسفه و علل تام همه احكام شرع، عاجز و ناتوان است. در هر حال، ناتواناني عقل در درك و بيان مصالح و همه حكمتهايي كه احكام شرع بر آنها بنا شده است، موجب خدشه و خلل پذيري قاعده فوق نمي شود. اين، به ضعف عقل ما و آماده نبودن خودمان در ادراك همه مصالح و حكمتهاي احكام شرع برمي گردد. وظيفه علم فقه، تعيين حقوق و تكاليف بندگان در رابطه با خداوند و نيز روابط با همديگر مي باشد.
اين حقوق و تكاليف، با استناد به منابع احكام به دست مي آيند. منابع احكام با مباني احكام تفاوت دارد. كتاب، سنت، اجماع و عقل، منابع استنباط احكام در فقه شيعه به شمار مي روند (دفتر همكاري حوزه و دانشگاه، 1364 ، ص 174):
ومي باشد كه در قرون اخير، حقوقدانان مسلمان نيز در مباحث خود به كار برده اند. و لذا مقدار زيادي از ابهام اين دو واژه به خاطر بي سابقه بودن آنها در جامعه اسلامي است. اصطلاحي كه از ديرباز در ميان فقهاي مسلمان به جاي مبنا و منبع به كار رفته است، ملاكات و مدارك بود; كه مراد از اولي [ملاكات] مباني احكام، ومراد از دومي [مدارك] منابع حقوق است. روشن است كه ملاك احكام عبارت از اصولي است كه احكام و مقررات اجتماعي براساس آن وضع گرديده، ومدارك احكام عبارت از منابعي است كه از مسير آنها احكام و وظايف اجتماعي در اختيار ما قرار مي گيرد.»
يكي ديگر از علماي حقوق درباره تفاوت منابع و مباني احكام وقوانين مي گويد (جعفري لنگرودي،1369، ص 42):
«اصول قابل استناد براي اثبات حق يا تكليف را منابع بايد ناميد. به اين ترتيب، بين منابع حقوق و مباني حقوق، رابطه عموم خصوص من وجه هست. در حقوق اسلام با اينكه منبع اصلي حقوق و تكاليف، خداوند است، از نظر قابليت استناد براي اثبات حق تكليف، چهار منبع حقوقي را معرفي مي كنند كه نزد اماميه عبارت است از: كتاب، سنت، اجماع و عقل. چون اين چهار منبع وسيله اثبات حق و تكليف است، آنها را «ادله » مي نامند.»
در واقع بايد گفت كه مباني يك نظام حقوقي، كلي ترين اصول وقواعدي است كه نظام برآنها استوار است. اين كليات، هيچگاه نمي توانند مستند حق و تكليف قرار بگيرند.
مدرك عقل واستنباط احكام شرع
بحث انگيزترين دليل يا منبع استنباط احكام در فقه شيعه، دليل عقل است. اصوليان شيعه براي اثبات حجيت عقل، از دروازه اي به نام حسن و قبح ذاتي يا عقلي وارد مي شوند. منابع اصلي و اوليه استنباط احكام، كتاب و سنت بودند. اما بتدريج به دنبال افزايش فاصله زماني با سنت رسول اكرم(ص) و فوت صحابه و تابعان آن حضرت و نيز اختلاف در تفسير كتاب الهي، لزوم رجوع به دلايل ديگر; يعني عقل و اجماع، قوت گرفت.
در كيفيت حجيت عقل و توجيه آن، مباحث فراواني در گرفت. دليل عقل، منبعي است كه با در نظر گرفتن مباني، حكم مورد نظر توجيه مي شود. اما در دلايل و منابع ديگر، به طور اجمالي و كلي پذيرفته مي شود كه همه آنها بر اصل مصلحت و حكمت استوارند. ونيز در حجيت و استنباط دليل عقل ما بايد براساس مباني آن حكم به قطع و يقين برسيم كه آن حكم داراي مصلحت است، و نيز مصلحت آن هيچ تعارض و تنافي با شرع ندارد.
به عبارت ديگر، ممكن است درباب عقل، مبنا و دليل حكم در يك جا جمع باشند. عقل در اين موارد، هم جزء مباني برخي از احكام، و هم جزء دليل آنهاست. مستقلات عقلي همگي جزء مباني احكام محسوب مي شوند، و عقل وشرع در استنباط آنها يكسانند. در غير مستقلات عقلي، شرع مباني دليل عقل خواهد بود و عقل اجمالا مي پذيرد كه همه آنها مبتني بر مصلحت و حكمت هستند.
استفاده از عقل در اجتهاد، احتمالا از زمان خود پيامبر(ص) شروع شد. احاديثي كه از ايشان به هنگام اعزام مبلغان به مناطق مختلف در آن روزگار نقل شده، مؤيد اين مدعاست. به هنگام اعزام معاذبن جبل به يمن نقل شده است كه رسول اكرم(ص) از وي پرسيد:
«بم تحكم؟ قال: بكتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنة رسول الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد برايي.»
سپس، پيغمبر(ص) نيز همين روش را تاييد كردند.
در مورد ديگر، پيامبر(ص) به ابن مسعود فرموند:
«اقض بالكتاب و السنة اذا وجد تهما. فان لم تجد الحكم فيهما، اجتهد برايك.»
آنچه كه به اين مقاله ارتباط پيدا مي كند، در واقع روش و دروازه اي است كه اصوليان شيعه از طريق آن به حجيت عقل مي رسند.معيار در حجيت عقل، تحصيل «قطع » است. شارع اين قطع تحصيلي را تاييد كرده است. در اصطلاح اصول، حجيت قطع جعلي نيست. بلكه انجعالي است. يعني حجيت قطع عقلي ذاتي است و اعتباري نيست. حجيت قطع را شارع تضمين كرده، و حجيت همه حجيتها از همين قطع است (انصاري، بي تا، صص 5-6):
«هنگامي كه مكلف به حكمي از احكام يا موضوعي از موضوعات احكام قطع يابد، مادامي كه قطع موجود است، پيروي نمودن از آن واجب است، چون كه قطع طريق به سوي واقع است و واقع را به كماله و تمامه به مكلف نشان مي دهد. بنابراين، حجيت قطع و يقين اثباتا و نفيا قابل جعل از طرف شارع نمي باشد.»
به عبارت ديگر، حجت، طريق و وسيله رسيدن به قطع و يقين است، و اطلاق حجت به خود قطع و يقين زيبنده نمي باشد. نكته ديگر اينكه، حجيت عقل قبل از حجيت شرع است; زيرا شرع با عقل اثبات مي شود، و عقل شرط لازم براي ورود به محدوده شرع است.مثلا شخص ديوانه اصلا تكليف ندارد، و فقدان عقل مانع ورود او به محدوده شرع مي شود. همچنين اگر حكم عقلي بر لزوم متابعت از پيغمبر(ص) وامام(ع) نمي بود، از كجا حجيت گفتارشان ثابت مي شد؟ حجيت شرع با شرع، مستلزم دوراست. اگر حجيت عقل نمي بود، هيچگاه پيغمبران راستين از مدعيان دروغين نبوت تشخيص داده نمي شدند.
اجمالا، اينكه عقل حكم مي كند كه هرگاه در امري به مصلحت ملزمه اي برسيم، بايد آن را انجام دهيم، و برعكس هر گاه در امري به مفسده ملزمه اي برسيم، بايد از آن پرهيز نماييم، بديهي است كه مصلحت متضمن نفع و مفسده جلب ضرر است و عقلا انسان هيچگاه به ترك نفع و جلب ضرر راضي نمي شود. انسان هميشه به دنبال منفعت و دفع ضرر از خويش است.
تقسيمات احكام شرع و نقش مصلحت در احكام ثانويه
تقسيم احكام شرع به اوليه و ثانويه، يكي از قديمترين ومهمترين تقسيمات احكام شرع است. مهمترين ويژگي احكام ثانويه، موقتي بودن آنهاست. بدين ترتيب، ممكن است تصور شود كه كليه احكام متغير، همان احكام ثانويه اند. مثلا، يكي از محققان مي گويد (جعفري، 1371، ص 88):
«بخشي از معارف اسلام، مقررات و قوانيني هستند كه در گذرزمان به جهت بروز مصالح و يا مفاسدي، توسط ولي امر مسلمانان وضع مي گردد. اين دسته از احكام، كه بدانها ثانويه مي گويند، تا هنگامي كه مصالح و موجبات و علت صدور آنها باقي و پابرجا باشد و يا مفاسد و موانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجاست و هر موقع اسباب آن برطرف شد، حكم هم برطرف مي گردد; درست نظير تحريم تنباكو.»
قبل از اينكه احكام حكومتي جزء احكام اوليه يا ثانويه فرض شود، خوب است كه رابطه احكام اوليه و ثانويه روشن گردد. واقعيت اين است كه اين دو دسته از احكام، در مقابل يكديگر قرار ندارد. در واقع، احكام ثانويه قسمي از احكام اوليه اند. اصل اين است كه همه احكام شرعي اوليه و دائمي هستند و احكام ثانويه يك حالت استثنايي و موقتي است. اما احكام حكومتي نمي تواند يك حالت استثنايي به شمار بيايد.البته، موقتي بودن احكام حكومتي با موقتي بودن احكام ثانويه، قابل مقايسه نيست. اصلا، ماهيت اصلي احكام ثانويه، در موقتي بودن آنهاست، زيرا حالتي استثنايي محسوب مي شود، اما ماهيت اصلي احكام حكومتي در موقتي بودن آنها نمي باشد، بلكه حاكميت و مصلحت عناصر اصلي اين دسته از احكام را تشكيل مي دهد. شايسته نيست كه اين دو ماهيت متفاوت را در يك رديف قرار دهيم و مقايسه كنيم. وانگهي، احكام ثانويه در صلاحيت مجتهد است، اما احكام حكومتي در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم مي باشد.
با اين مقدمات، شايد تصور شود كه احكام حكومتي جزء احكام اوليه است. شكي نيست كه كليه احكام، از احكام اوليه شرعي اعتبار مي گيرند و در نهايت به آن برمي گردند. ولي بايد توجه داشت كه شارع مقدس، جاعل احكام اوليه است; ولي احكام حكومتي به وسيله حاكم جامعه جعل مي شوند. البته، مباني و اصول اوليه احكام حكومتي، برهمان اصول و كليات اوليه شرعي استوار است.
همين عوامل موجب شده است تا برخي از محققان معاصر، طرح تقسيم جديدي از احكام شرع را ارائه كنند، كه برمبناي تازه و جديدي استوار است. در اين تقسيم بندي، احكام حكومتي به عنوان نوعي از احكام مستقل، در كنار احكام قرار مي گيرد (گرجي،1376، ص 15):
«براين اساس حكم شرعي برچهارگونه است: شخصي، فردي، خصوصي و عمومي. فقها معمولا در كتب فقهي از دو قسم احكام «فردي » و «خصوصي » بحث مي كنند، و احكام «شخصي » و «عمومي » را مورد توجه قرار نمي دهند.
احكام شخصي: احكامي اند كه براي شخص خاصي جعل شده است; مثل احكامي كه براي پيامبر(ص) وجود داشت، از قبيل: تهجد و برخي از احكام ديگر.
احكام فردي: احكامي كه براي تك تك افراد وضع شده است، و هر فردي داراي حكم است; مثل اينكه همه بايد نماز بخوانند.
احكام خصوصي: احكامي كه ابتدا متوجه افراد خاصي است كه داراي عنوان خاصي اند; مثل احكام بيع ابتدا متوجه بايع و مشتري است. احكام نكاح ابتدا متوجه زوج و زوجه است، هرچند ثانيا و بالعرض براي ديگران نيز احكامي دارد.
احكام عمومي: احكامي است كه «موضوع آن جامعه است » و اگر افراد هم موضوع آن قرار مي گيرند از آن روست كه جامعه را به وجود مي آورند. ولي «جامعه »، غير از «مجموع » است. جامعه خود يك عنوان انتزاعي است. به اين احكام عمومي، «احكام حكومتي » هم مي توان گفت.»
ايشان درباره منبع استنباط احكام عمومي يا حكومتي مي گويند (گرجي،1376، ص 15):
«منبع استنباط اين قسم از احكام، با اقسام ديگر فرق دارد. اقسام ديگر از «كتاب و سنت و عقل و اجماع » اخذ و استنباط مي شوند، ولي منبع و دليل اين احكام، «مصالح و مفاسد عمومي » است; ولو اينكه كلياتي از آنها در كتاب وسنت هست، مثل: «ان تحكموا بالعدل » ويا امر به مساوات. در اين قسم، براي رسيدن به چنين احكامي، بايد از هر قشر و جمعيتي، گروهي از عقلا كه مصالح و مفاسد عمومي را تشخيص مي دهند، انتخاب شوند و آنها را جعل كنند. پس، دليل اصلي اين احكام مصالح و مفاسد است و تشخيص اين مصالح و مفاسد هم با برگزيدگان جامعه است.»
به تعبير فقها، در اينجا بناي عقلا منبع و مبناي احكام مجعول را تشكيل مي دهد. از اين رو، ميان احكام حكومتي مبتني برمصلحت و احكام ثانويه، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است. احكام ثانويه عناوين خاصي دارد. اگر اين عناوين موضوع احكام حكومتي قرار بگيرد، به احكام ثانويه حكومتي تبديل مي شود. اما برخي از عناوين ثانويه، فقط در صلاحيت فقيه است، و به حوزه حكومت و صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم نمي آيد. بنابراين، بازگشت برخي از احكام حكومتي، به عناوين احكام ثانويه است; همچنانكه برخي ديگر نيز به موارد بلانص - يا به تعبير شهيد صدر به «منطقة الفراغ » - برمي گردند. همچنين، ارتباط احكام ثانويه غيرحكومتي، احكام ثانويه حكومتي و احكام حكومتي غيرثانويه را مي توان در نمودار ذيل نشان داد. حوزه «الف » در صلاحيت فقيه مفتي است، و حوزه «ب » و «ج » در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم قرار دارد.
در پايان اين مبحث مهم، چند نكته ضرور مطرح مي شود:
1. نسبت احكام اوليه با احكام ثانويه
در تقسيمات احكام، معمولا احكام اوليه و ثانويه برحسب ظاهر مقابل يكديگر قرار داده مي شوند. اما در واقع و با توجه به ماهيت آن دو، بايد گفت كه احكام ثانويه، نوعي مستقل از احكام در مقابل احكام اوليه نيستند. در واقع، احكام ثانويه جزء و قسيم احكام اوليه اند. مهمترين عنصر مشترك آنها نيز منبع جعل و صدورشان; يعني شارع مقدس است. به عنوان مثال، همه عناوين ثانويه از قبيل: «اضطرار» و «لاحرج »، از ناحيه شارع مقدس جعل و صادر شده است.
2. نسبت احكام حكومتي با احكام ثانويه
احكام حكومتي نيز هميشه جزء و قسيم احكام ثانويه نيستند. اصلا، دانستن احكام حكومتي به عنوان جزئي از احكام ثانويه، جاي شك و ترديد دارد.
شايد بتوان همه آنها راجزء و اقسام احكام اوليه شرع فرض كرد، زيرا كامليت، تماميت و شامليت احكام شرع و مقدس اسلام، قضيه اي مورد اتفاق همگان مي باشد. حال اگر فلسفه احكام حكومتي را براي تكميل شريعت و انطباق آن با نيازهاي روز بدانيم، دراين صورت خود بخود لازم مي آيد كه شارع مقدس برخي از نيازها و ضروريات را مسكوت گذاشته باشد. شايد به همين دليل، حضرت امام خميني(ره) در آرا و نظراتشان به جاي طرح بحث ثابت و متغير در احكام شرع، به نظريه فراواني موضوعات در احكام شرع پرداختند. درحالي كه علامه طباطبائي معتقد است (طباطبائي، بي تا، ص 20) :
«...مقررات اسلام بر دو قسمند. و به عبارت ديگر، درجامعه اسلامي دو نوع مقررات اجرا مي شود: نوع اول احكام آسماني و قوانين شريعت كه مواردي ثابت و احكام غيرقابل تغيير مي باشند. اينها يك سلسله احكامي هستند كه به وحي آسماني به عنوان دين فطري غيرقابل نسخ رسول اكرم(ص) نازل شده اند، و براي هميشه درميان بشر واجب الامر معرفي گرديد; چنانكه در آيه اشاره شد: «فطرة الله التي فطر الناس عليها لاتبديل لخلق الله ذلك الدين القيم ». و در سنت نيز وارد شده: «حلال محمد حلال الي يوم القيامة و حرام محمد حرام الي يوم القيامة ». نوع دوم، مقرراتي است كه از كرسي لايت سرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا مي شود. البته چنانكه روشن شد، اين نوع از مقررات در بقا و زوال خود، تابع مقتضيات و موجبات وقت است و حتما با پيشرفت مدنيات و تغيير مصالح و مفاسد، تغيير وتبديل پيدا مي كند. آري، خود اصل ولايت و رهبري جامعه - چنانكه خواهد آمد - چون يك حكم آسماني از مواد شريعت است، قابل تغيير و نسخ نيست.»
مطابق نظر شهيد صدر، اسلام در نظام قانونگذاري خود، منطقه اي خالي از احكام الزامي (وجوب و حرمت) قرارداده و تامين و پاسخگويي آنها را برعهده ولي امر وفقيه حاكم قرار داده است، در حالي كه مطابق نظر حضرت امام(ره)، (مبلغي، 1376، ص 32):
«دست نزدن شارع به تشريع حكم نسبت به يك منطقه، لازم نمي آيد تا گفته شود براساس روايات هيچ مورد واقعه اي را شارع بدون حكم نگذاشته است. بلكه، لازم مي آيد كه بپذيريم شارع در مقام تشريع، بسيار فعال عمل كرده و به اندازه موضوعات فراواني كه در سايه شرايط مختلف عينيت مي يابند، حكم تشريع كرده است. همچنين به موجب آن، اعتقاد به دست كشيدن شارع از بخشي از احكام خود لازم نمي آيد تا با اصل خدشه ناپذير: «حلال محمد» مغايرت پيدا كند، زيرا همان طوري كه گذشت، كنار رفتن يك حكم به خاطر منتفي شدن موضوع آن، به معناي بي اعتبار شدن آن نيست; چه بسيارند احكام شرعي كه ما آنها را پياده نمي كنيم، چون موضوع آنها محقق نيست. به عبارت ديگر، نظريه امام، ناظر به دگرگوني موضوع حكم شرعي است، نه خود حكم.»
بايد توجه داشت كه احكام و موضوعات احكام، از همديگر جدايند و تفاوت دارند.همين جا لازم است كه رابطه حكم و موضوع آن، كمي تبيين شود. احكام شرعي و قانوني هميشه از يك رشته قضايا تشكيل مي شوند. اين قضايا دو ركن عمده و يك عامل رابط دارند كه آنها را به هم ربط مي دهد. از اين دو ركن، يكي طبعا حق تقدم دارد. به همين سبب، آن ركن را در زبان فصيح به هنگام سخن گفتن مقدم مي دارند; چنانكه در «ماده 11» قانون مدني: «اموال بر دوقسم است: منقول و غيرمنقول »، كلمه «اموال » ركن اول، عبارت: «دوقسم » ركن دوم و فعل «است » رابطه به شمار مي رود. ركن اول قضيه را درعلم منطق و اصول «موضوع » ناميده اند، و ركن دوم را در منطق «محمول » و در علم اصول «حكم » مي نامند. (جعفري لنگرودي،1369، ص 155).
شهيد محمدباقر صدر در اين باره مي گويد (صدر، 1375، ج 1، ص 319):
«... موضوع هميشه مقدم برحكم است. موضوع، سبب فعليت حكم است و فعليت حكم سبب ايجاد متعلق و داعي به سوي آن است. رابطه ميان حكم و موضوع آن، به گونه اي است كه اگر خود بخود موضوع وجود داشت، حكم نيز موجود خواهد بود; و اگر نبود، حكم هم نيست.»
عده اي تصور مي كنند كه وظيفه مجتهد فقط تعيين حكم است و تشخيص موضوعات آن مطلقا برعهده مقلدان مي باشد. اين اطلاق در اينجا صحت ندارد(محمدي، 1375، ص 298):
«بديهي است در [تشخيص] موضوعات شرعي [احكام] كه احتياج به اعمال نظر و اجتهاد دارد، مقلد بايد از مجتهد «استفتاء» كند و از او پيروي نمايد. مثلا هر گاه در نكاح زني ترديد باشد، به علت اينكه از محارم رضاعي باشد، چون قرابت رضاعي مفهومي است شرعي كه درك آن احتياج به نظر اجتهادي دارد، لذا در اين گونه موارد مقلدين نمي توانند شخصا [مثلا] اصل برائت را به كاربرند.»
واقعيت اين است كه برخي از مواقع تشخيص موضوعات شرعي حكمي، مشكلتر از تشخيص خود حكم است. بنابراين، نمي توان گفت كه تشخيص موضوع مطلقا برعهده مقلدان است. وانگهي، به دنبال تشكيل حكومت اسلامي، كليه احكام اجتماعي فقه رنگ حكومتي مي گيرد، وبيان و اجراي آنها ونيز تشخيص موضوعات برعهده حكومت خواهد بود. از اين رو، حتي اگر يكي از مراجع وقت نيز درگير يكي از موضوعات اجتماعي فقه بشود، نمي تواند در مقابل ديگري به فتواي خويش استناد نمايد; بلكه تنها مرجع حل هرگونه اختلاف احتمالي، مرجع حكومت خواهد بود. اين موضوع، يكي از مصاديق بسيار كوچك ديدگاه حضرت امام (ره) است كه فرمودند: هرگاه يكي از مراجع وقت در زمان غيبت موفق به تشكيل حكومت بشود، برديگران است كه از او اطاعت نمايند.
نقش مصلحت در تعارض احكام شرع
1. تعارض احكام
اصلي ترين وظيفه فقيه حاكم درجامعه اسلامي، همان اجراي قوانين و احكام شرعي است. در مقام اجراي احكام شرع، ممكن است كه گاهي باتعارض و اجمال احكام يا سكوت شرع در برخي از موضوعات روبرو بشويم. سكوت شرع را مي توان به همان موارد بلانص تعريف نمود. اما در مورد تعارض بايد گفت (محمدي، 1375، ص 335):
«هرگاه دو يا چند دليل متعادل در برابر يكديگر قرار گيرند، به طوري كه عرفا نتوان آنها را جمع كردو يكي ناسخ ديگري نباشد، در اين صورت تعارض محقق است.
گاهي دو دليل در ظاهر با هم متعارضند، ولي يكي از آنها مرجحي دارد كه بدان سبب برديگري مقدم داشته مي شود. اين صورت، از تعارض خارج است. و به همين سبب، باب تعارض را معمولا به دو بخش تقسيم مي كنند; تعادل و تراجيح. در بخش اول، از دو يا چند دليل بحث مي كنند كه هيچ يك برديگري ترجيح نداشته باشد. و در بخش دوم، از تراجيح ومرجحات و اقسام آن بحث مي كنند.»
واقعيت اين است كه تعارض ميان ادله شرعي اندك است، زيرا تعارض يا تناقض در مرحله قانونگذاري و جعل است و بعيد مي نمايد كه شارع مقدس دو دليل متعارض يامتناقض را بطلبد. شايد به همين دليل، حكم تعارض در حقوق موضوعه با نظر علماي اصول و فقها تفاوت دارد. از اين رو، (محمدي، 1375، صص 336-337):
«اين جمله مشهور كه: «الدليلان اذا تعارضا تساقطا»، اين از نظر حقوق موضوعه قابل قبول است. از نظر شرعي نيز علي القاعده مي توان آن را پذيرفت، ولي اخبار و احاديث مختلف است. وهمين امر باعث اختلاف نظر اصوليين وفقها گرديده كه به طور خلاصه، بعضي معتقدند به تخيير، برخي معتقدند به احتياط در صورت امكان وگرنه تخيير، و گروهي معتقدند به توقف.»
