مقدمه
سياست‏های كلی در باب قضاء
1- ضرورت ايجاد تشكيلات قضايی در حكومت
2- قضاوت در عصر غيبت
3- قضاوت از طرف حاكم جائر
4- صفات قاضی
5- نصب قاضی
6- عزل قاضی
7- اصل اجرای عدالت
8- اصل حفظ حرمت تمامی شهروندان به‏ويژه مسلمانان
9- مردم و دستگاه قضايی

مقدمه

سياست‏های قضايی حكومت از مباحث انديشه‏سياسی محقق حلّی است. دستگاه قضايی كه لازمه تشكيلات حكومتی است بايد عملكرد خود را بر سياست‏هايی استوار سازد كه به تقويت حكومت و اجرای عدالت با درنظرداشتن حرمت شهروندان به‏ويژه مسلمانان بينجامد. بحث‏هايی، ازقبيل نصب و عزل قاضی، مشروعيت يا عدم مشروعيت انتخاب قاضی ازسوی افراد و سياست‏های مجازاتی اسلام از مباحث اين فصل به شمار می‏رود.
در اين مقال به بررسی مسئله قضاوت از نظر محقق حلّی می‏پردازيم. ابتدا در بخش سياست‏های كلی در باب قضا، درباره صفات قاضی، انتصاب، انتخاب و عزل وی و قضاوت در عصر غيبت و در حكومت جائر بحث كرده و آن‏گاه در بخش سياست‏های حكومت در جرائم و مجازات‏ها، ابتدا به تعريف و تقسيم جرم و مجازات‏ها و اهداف مجازات‏ها و برخی از اصول حاكم بر آن‏ها از ديد محقق‏حلّی خواهيم پرداخت و در نهايت، برخی از آيين‏های دادرسی را كه باموضوع بحث مطابقت دارد بيان می‏كنيم.

سياست‏های كلی در باب قضاء

1- ضرورت ايجاد تشكيلات قضايی در حكومت

قضاوت از اموری است كه به زمان يا مكانی خاص و دين و مسلكی به‏خصوص اختصاص ندارد، بلكه در همه زمان‏ها و مكان‏ها آن‏گاه كه اجتماعات بشری شكل می‏گيرد چه افراد آن جامعه معتقد به دين و مسلكی باشند و چه دين و مسلكی را نپذيرفته باشند ضرورت افرادی كه با ايجاد دستگاهی مستقل بتوانند فرصت‏طلبان را به عدالت سپرده و حقوق تضييع شده افراد را به آنان برگردانند به وضوح ديده می‏شود.
خداوند برای هدايت انسان‏ها دين و آيينی می‏فرستد و در آن آيين بشر را به حق‏خواهی و عدالت مسلكی توصيه می‏كند و با هدف برقراری حق و عدالت قوانين و مجازات‏هايی را تشريع می‏كند تا بشر در سايه عمل به اين قوانين، و مجازات متخلفين به سرمنزل كمال رهنمون گردد. دين اسلام در زمينه‏های قضايی دستورها و قوانين متقنی دارد كه عمل به آن فقط با ايجاد حكومتی -گرچه كوچك- ميسّر است. اسلام برای اجرای اين دستورها، حتی در جامعه كوچك وجود امام معصوم يا نماينده ايشان و در غياب آنان فقيهی عادل را لازم دانسته است. البته چگونگی انجام اين امور در جوامعی كه حاكم ظالمی در رأس آن‏ها قرار دارد نيز قابل بررسی است و از آن‏جا كه برای برخورد با عدالت ستيزان و متعديان به حقوق جامعه و افراد وجود حكومتی لازم است كه با قوه قاهره خود ظالمين را به كام عدالت بسپارد اسلامْ پيامبر يا امام معصوم و در غياب ايشان فقهای جامع الشرائط را بر اين امر گمارده است و از طرف ديگر، بر مردم هم مساعدت و هم‏كاری با آنان را واجب دانسته است. چنان‏كه در ادامه مطالب روشن می‏گردد در اسلام وجود دستگاه قضايی از ضرورت‏های حكومت به شمار می‏رود و يكی از وظايف اوليه حاكم، نصب قاضی و رسيدگی به امور قضايی می‏باشد و مسؤول دستگاه قضايی را حاكم بايد تعيين كند و قضات نيز از وی برای قضاوت بايد اجازه بگيرند.

2- قضاوت در عصر غيبت

اسلام مكتبی جاويد و كامل است و برای تمامی ابعاد زندگی بشر احكام و سياست‏هايی دارد كه يكی از آن‏ها مسئله قضاوت است. قضاوت نه تنها لازمه هر اجتماع و تجمعی است، امروزه سازمان‏های بين‏المللی و اجتماعات بزرگ بشری نيز در سطح بين‏المللی برای رفع اختلافات و خصومت‏های خود دادگاه و ديوانی تأسيس می‏كنند. اسلام كه داعيه حكومت جهانی و دين جاويد بشری را دارد چگونه می‏تواند برای هزاران سال اين جنبه از زندگی بشر را فراموش كند. آيا احكام قضايی، حدود، تعزيرات و ديات در اسلام تنها برای زمان حضور معصوم(ع) است. اگر چنين است چرا فقها و دانشمندان مسلمان در عصر غيبت آن قدر موشكافی‏های دقيقی در اين‏باره می‏كنند. اگر فقط مربوط به زمان معصوم(ع) است ديگر تتبّع و استنباط نظر معصوم(ع) در عصر غيبت معنا و مفهومی پيدا نمی‏كند و جز بررسی تاريخی در موضوع‏ها، ديگر نوشتن كتاب‏های مفصل در عصر غيبت بی‏مورد است.
به اعتقاد محقق حلّی، قضاوت فقيه جامع‏الشرائط در عصر غيبت نافذ است و عدول از رأی او و رجوع به قضات جور كه حكام جور آن‏ها را منصوب می‏كنند خطا است‏(1). ايشان شرط ثبوت ولايت قاضی را اذن امام دانسته و بدون اذن ايشان ولايت قاضی را نافذ نمی‏داند، به همين دليل با استناد به روايتی از امام صادق(ع) بر آن است كه فقيه جامع الشرائط را امام معصوم(ع) به نصب عام برای قضاوت، اجرای حدود و... منصوب كرده‏اند:
فاجعلوه قاضياً فانّی جعلته قاضياً فتحاكموا اليه؛
فقيه جامع الشرائط را قاضی قرار دهيد، همانا من او را به قضاوت منصوب كردم و شما در دعاوی خود به او رجوع كنيد(2).
محقق در باب امر به معروف و نهی از منكر در كتاب شرايع قسمتی را به اقامه كننده حد اختصاص داده است. به اعتقاد وی، برای اقامه حدود و قضاوت بين مردم بايد اشخاص عارف به احكام و مطلع بر مآخذ و كيفيت آن‏ها متصدی امر گردند و جايز نيست جز اين‏ها امر قضاوت و اجرای حدود را به عهده گيرند(3). از طرفی اشاره دارد كه فقهای عارف به احكام الهی در عصر غيبت در صورتی كه از سلطان وقت ايمن باشند، می‏توانند اقامه حدود و قضاوت كنند(4).
ناگفته نماند كه محقق با لفظ «قيل» اين دو نظر را آورده و نظر مخالفی برای آن ذكر نكرده؛ بدين معنا كه گرچه اين مسئله كاملاً برای ايشان اثبات نشده، آن را قولی قوی می‏داند و خلاف آن را ذكر نكرده است. محقق با اين مبنا كه سلاطين به دنبال منصب قضا هستند و يا اگر نباشند در برخی موارد حكمِ به حق ممكن است به سلطان ضرری برساند، اين نكته را متذكر شده است و از آن‏جا كه محقق قضاوت را از باب امر به معروف و نهی از منكر واجب می‏داند و مبنای ايشان در آن وجوب در صورت عدم مفسده و ضرر است، قضاوت نيز بر فقيه در صورت عدم وجود ضرر، واجب است و از وظايف وی به شمار می‏رود. ايشان در دو باب اين مسئله را متذكر می‏شوند: يكی، در باب امر به معروف و نهی از منكر و ديگر، در باب قضا. به اعتقاد وی، قبول قضاوت برای كسی كه به خود اطمينان دارد كه می‏تواند از عهده آن برآيد مستحب، و در برخی موارد واجب است و آن، مثل موردی است كه فرد تمام صفات لازمه را برای قضاوت دارد و جز او كسی كه دارای تمام شرايط و صفات باشد وجود نداشته باشد(5)؛ بدين معنا كه در عصر غيبت قضاوت برای مجتهد جامع‏الشرائطی كه از ضرر سلطان ايمن است واجب عينی است، در صورتی كه جز او كسی با آن صفات نباشد.
نكته ديگر اين‏كه به نظر ايشان، كمك و مساعدت مردم به فقيه جامع‏الشرائطی كه در عصر غيبت قضاوت و اقامه حدود می‏كند واجب است‏(6). می‏توان چنين گفت كه چون استعانت افراد به قاضی، در قضاوت و اجرای حكم مؤثر است بر آن‏ها واجب شده است؛ بنابراين، نقش مردم در اقامه حدود و قضاوت كه از وظايف حاكم يا نماينده او است به وضوح ديده می‏شود. به اعتقاد محقق، علاوه بر اين‏كه بر فقيه جامع‏الشرائط واجب است كه خود را در معرض مراجعه مردم برای قضاوت قرار دهد بر مردم نيز رجوع به مجتهد عادل و جامع‏الشرائط لازم، و رجوع به حكام جور حرام است. ايشان بر آن است اگر يكی از طرفين دعوی از ديگری خواست كه برای قضاوت نزد فقيه جامع‏الشرائطی بروند بر وی لازم است قبول كند(7) و اگر امتناع وی سبب شود كه به قاضی جور رجوع كند، مرتكب معصيت شده است.

3- قضاوت از طرف حاكم جائر

چنان‏كه گفته شد قضاوت در صورتی برای قاضی مشروع است كه به اذن امام معصوم يا نماينده ايشان باشد و يا در عصر غيبت قضاوت فقهای جامع‏الشرائط كه از نواب عام امام عصر به شمار می‏روند مشروع و جايز است، بدين جهت قضاوت فردی كه از طرف حاكم جائر برای قضاوت منصوب شده مشروع نيست و تنها در صورت اكراه و اجبار مجاز است‏(8). به اعتقاد محقق، قضاوت قضاتی كه حاكم جائر آن‏ها را به قضاوت مجبور كرده از باب دفع ضرر و اضطرار مجاز است، به اين دليل قاضی مزبور موظف است كه در حكم به حق و عدل كوشش كرده و تا حد توان به حق عمل كند(9) و اگر به قضاوت طبق مذاهب مخالف شيعه ناچار گرديد و خلاصی از آن نيز ممكن نبود قضاوت وی جايز است، ولی با وجود اين بايد تتبّع و تحقيق كافی برای وصول به حق و عدل يا نزديك شدن به آن بنمايد(10).
نكته‏ای كه تذكر آن لازم است اين‏كه قضاتی كه به قضاوت مجبور شده‏اند نمی‏توانند به قتل ناحق حكم كنند گرچه مجبور به آن شوند، چون حدود جواز حكم قاضی به غيرحق تا قبل از قتل است و قتل مسلمان به غيرحق به هيچ وجه مجاز شمرده نمی‏شود(11). در بحث سياست‏های جرائم و مجازات‏ها، درباره حرمت خون مسلمان بحث خواهيم كرد.

4- صفات قاضی

به اعتقاد محقق، صفاتی كه قاضی بايد داشته باشد و هر يك به نحوی در انعقاد امر قضا برای وی مؤثر است‏(12)، عبارت‏اند از:
4 - 1 - بلوغ: قضاوت برای غيربالغ منعقد نمی‏شود و به اعتقاد محقق، برای نوجوانی كه نزديك بلوغ رسيده نيز انعقاد نمی‏يابد.
4 - 2 - ايمان: ايمان در اين‏جا علاوه بر اسلام، شيعه بودن را نيز شامل می‏شود، زيرا محقق با اين صفت دو گروه را از جرگه مؤمنان خارج كرده است. به اعتقاد وی، كافر نمی‏تواند قضاوت كند، زيرا اهل امانت نيست و هم‏چنين مسلمان غيرشيعه كه به قول ايشان متصف به فسق است، نمی‏تواند به قضاوت بپردازد. وی درباره شهادت، يكی از شرايط شاهد را ايمان ذكر كرده و می‏گويد:
شهادت غيرمؤمن (غيرشيعه) گرچه متصف به اسلام است قبول نمی‏شود، چون متصف به فسق و ظلم است و فسق و ظلم مانع شهادت‏اند(13).
محقق در جای ديگر تصريح می‏دارد كه هركس شهادتش قبول نباشد حكمش نيز نافذ نيست‏(14)، با وجود اين بايد گفت كه به اعتقاد ايشان، قضاوت غيرشيعه صحيح نيست گرچه از صفت ايمان نيز چنين برداشتی می‏شود.
4 - 3 - عدالت: يكی از شروط لازم برای قاضی عدالت او است. صفت عدالت را هر شخصی با هر تفكری كه باشد برای شخص قاضی لازم می‏داند، چون عقل سليم حكم می‏كند كه كسی كه بخواهد احقاق حق نمايد بايد عادل باشد. البته برخی مفهوم عدالت را توسعه داده و برخی محدود كرده‏اند، هم‏چنان كه ذكر شد، محقق صفت امانت‏داری و مداومت و التفات بر انجام واجبات را نيز علاوه بر ترك گناه كبيره و عدم اصرار بر صغيره برای ايجاد صفت عدالت لازم می‏داند(15)؛ بدين معنا كه به اعتقاد ايشان، قاضی عادل كسی است كه علاوه بر داشتن صفت عدالت به معنای عرفی، امانت‏دار بوده و برانجام واجبات مداومت كند.
4 - 4 - كمال عقل: قاضی بايد دارای كمال عقل باشد؛ بنابراين، ديوانه و سفيه و كم‏خرد نمی‏تواند عهده‏دار منصب قضاوت گردد.
4 - 5 - حلال زادگی: قاضی بايد حلال‏زاده باشد و قضاوت ولدالزنا صحيح نيست، هم‏چنان‏كه امامت وی صحيح نمی‏باشد.
4 - 6 - اجتهاد: به اعتقاد محقق، قاضی بايد علاوه بر سواد خواندن و نوشتن در همه مواردی كه قضاوت می‏كند مجتهد و عالم باشد، و به گونه‏ای نباشد كه فراموشی بر وی غلبه كند. گفتنی است با وجود اين‏كه ايشان اجتهاد را شرط لازم برای منصب قضاوت می‏دانند نصب امام يا نماينده ايشان را نيز برای انعقاد امر قضا ضروری می‏دانند و شايد علت اين امر آن باشد كه قضاوت از مناصب حكومتی است و به اذن امام يا نماينده ايشان نياز دارد و امام چون حاكم است همه امور، از جمله قضاوت را بايد زيرنظر داشته باشد.
4 - 7 - ذكوريت: قاضی بايد مرد باشد. ايشان معتقد است كه اگر زن تمامی شرايط لازمه برای قضاوت را نيز داشته باشد باز نمی‏تواند عهده‏دار منصب قضا گردد.
در اين‏جا تذكر اين نكته لازم است كه به اعتقاد محقق، امام بنابر مصلحت جامعه می‏تواند فردی را كه فاقد برخی از شرايط قضاوت است، برای قضاوت منصوب كند، چنان‏كه می‏گويد:
اذا اقتضت المصلحة تولية من لم يستكمل الشرائط انعقدت ولايته مراعاة للمصلحة فی نظر الامام‏(16).
ولی درباره قضاوت زن چنين می‏گويد:
ولا ينعقد القضاء للمرأة وان استكملت الشرائط؛
زن اگر تمامی شرايط قضاوت را نيز داشته باشد امر قضاوت برای او منعقد نمی‏شود.
البته عموم عدم وجود شرايط در مورد زن نيز صادق است و امام بنابر مصلحت می‏تواند زنی را به قضاوت منصوب كند، ولی اين مسئله قابل تأمل است.
صفات ياد شده، صفات اوليه قضاوت است و شخصِ دارای اين صفت در صورتی می‏تواند قضاوت كند كه از طرف امام مأذون در اين امر باشد و به قول محقق، اذن امام شرط ثبوت ولايت قاضی است‏(17)؛ بنابراين، می‏توان گفت كه در زمان حضور امام معصوم(ع)، مجتهد جامع‏الشرائط نيز بدون اذن ايشان حق قضاوت ندارد. در اين‏جا اين سئوال پيش می‏آيد كه آيا قضاوت به زمانی خاص (زمان حضور امام) اختصاص دارد؟ پس در عصر غيبت كه چه بسا هزاران سال طول بكشد، وظيفه اشخاص در اين مورد چيست؟ در مبحث بعد به اين سئوال‏ها پاسخ خواهيم گفت.

5- نصب قاضی

در هر جامعه‏ای قضاوت وظيفه حكومت است و حاكم، قاضی را تعيين می‏كند. در اسلام نيز قضاوت از مناصبی است كه ويژه امام و حاكم اسلامی است و تنها وی می‏تواند قاضی را برای قضاوت در جامعه منصوب كند. محقق معتقد است كه يكی از شرايط ثبوت ولايت برای قاضی اذن امام يا نماينده ايشان است و هيچ‏كس بدون اجازه ايشان حق قضاوت ندارد. از طرف ديگر به اعتقاد ايشان، اگر امام يا حاكم مطلع شد كه شهری قاضی ندارد بر او لازم است كه برای آن‏جا قاضی منصوب كند(18)؛ يعنی از وظايف امام يا حاكم فرستادن قاضی به شهرهای كشور اسلامی است و دستگاه قضايی بايد مستقيماً زيرنظر ايشان اداره شود. وی در ادامه می‏افزايد اگر اهالی شهر از ورود قاضی كه فرستاده امام است، ممانعت به عمل آوردند همه گنهكار بوده و جنگ با آنان تا قبول فرستاده امام بلامانع‏است‏(19).
ولايت قاضی با انتخاب مردم ثابت نمی‏شود(20)، چون بايد منصوب از طرف امام باشد، شايد علت آن باشد كه قاضی با جان و مال و ناموس افراد در ارتباط است و با انتخاب مردم چه بسا فردی كه جامع‏الشرائط قضاوت است، بر مسند امر قرار نگيرد. از طرف ديگر، بر فرض كه فرد جامع‏الشرائطی انتخاب شود ولی باز ممكن است در امر قضاوت به نفع منتخبين و بر ضرر گروه مقابل حكم دهد؛ بنابراين، قاضی را كسی می‏تواند انتخاب كند كه خود توانايی حكم كردن و اجرای آن را دارد، ولی انتخاب حَكَم از سوی طرفين برای مراجعه به او در صورت بروز اختلاف بلامانع است.
محقق قضاوت را از باب امر به معروف و نهی از منكر واجب می‏داند(21) و بدين جهت فرستادن قاضی را به شهرها بر حاكم لازم دانسته و معتقد است كه اگر فرد واجد الشرائطی برای قضاوت در شهر نبود بر او قضاوت واجب عينی می‏شود و بر او است كه اگر امام به وجود همه شرايط در وی آگاه نيست خود را به امام معرفی كند(22)، به دليل آن‏كه امر به معروف و نهی از منكر واجب است و يكی از مصاديق آن همين مورد است كه در قالب قضاوت جای گرفته است.
بحث ديگری كه در اين‏جا مطرح می‏شود اين‏كه آيا امام می‏تواند از بين چند واجد شرائط مفضول را بر فاضل مقدم دارد و اين به معنای مقدم داشتن فاقد شرط نيست؟ به اعتقاد محقق، نصب امام يا حاكمْ مفضول بودن را جبران می‏كند؛ يعنی امام می‏تواند مفضول را بر فاضل مقدم دارد(23). حتی به اعتقاد ايشان چه بسا امام طبق مصلحت‏سنجی خود می‏تواند غير واجد شرائط را در برخی موارد به قضاوت منصوب كند. البته ايشان غير واجد شرائط را بر واجد شرائط مقدم نمی‏كند و در برخی موارد كه اشخاص واجد همه شرايط يافت نمی‏شوند چون مصلحت عامه مقدم بر امور ديگر است‏(24) امام شخص فاقد برخی از شرايط را به قضاوت منصوب می‏كند و برای جبران نقصی كه از فقدان شرط در قاضی ايجاد می‏شود چاره‏ای انديشيده می‏شود.

6- عزل قاضی

از مسائلی كه امروزه نيز مورد توجه دستگاه قضايی قرار دارد آن است كه عزل قاضی بی‏دليل و به‏طور ناگهانی جايز نيست، محقق می‏گويد:
هل يجوز أن يعزل اقتراحاً؟ الوجه لا لأنّ ولايته استقرت شرعاً فلاتزول تشهيّاً(25)؛
آيا جايز است قاضی را بدون دليل و انديشه و مصلحت‏سنجی عزل كرد؟ جواب، منفی است، زيرا ولايت قاضی شرعاً مستقر شده است و بدون دليل و با هوا و هوس از بين نمی‏رود.
شايد بتوان امروزه يكی از علل عدم امكان عزل بی‏دليل قاضی را باز نگه‏داشتن دست او در رسيدگی عادلانه به پرونده‏های مقامات و صاحب‏منصبان دانست، زيرا اگر امام يا خليفه بتواند برای مثال با گفته‏های نزديكان خود فوراً قاضی را عزل كند و يا چه بسا بر قاضی تهديد به عزل مؤثر افتد و به عدالت حكم نكند ديگر فلسفه وجودی دستگاه قضايی كه همان احقاق حق است از بين می‏رود و به‏جای جلوگيری از ظلم، بر قانونی كردن آن با حكم دادگاه همت می‏گمارد. بدين علت و علل فراوانی كه در اين مختصر نمی‏گنجد و محقق نيز از آن‏ها بحث نكرده، حتی امام كه خود قاضی را نصب كرده نمی‏تواند بی‏دليل متقن وی را عزل كند. البته دست امام نيز به‏طور مطلق بسته نشده و چه‏بسا مصلحت سنجی امام، يا سياست جای‏گزينی قضات و يا غيره باعث عزل قاضی می‏گردد. از آن‏جا كه سودجويان در جامعه به‏دنبال يافتن نقطه ضعف افراد برای استفاده از آن در موارد مختلف هستند چه بسا قاضی پس از مدتی معاشرت با اهالی شهر و صاحب‏منصبان نتواند در آن‏جا به عدالت حكم كند، بدين سبب نبايد دست امام را در جابه‏جايی يا عزل او بست.
نكته ديگری كه در اين‏جا تذكر آن لازم است اين‏كه اگر قاضی به صفاتی، از قبيل جنون يا فسق مبتلا شد در اين‏صورت، خودبه‏خود از مقام قضاوت منعزل می‏شود گرچه امام به عزل او شهادت نداده باشد(26)؛ يعنی چون صفات لازمه برای قضاوت را از دست می‏دهد خودبه‏خود معزول است و نمی‏تواند قضاوت كند گرچه امام هنوز مطلع نشده باشد تا وی را عزل كند. در صورتی كه قضاوت كند حكم وی مؤثر نيست.
به‏دنبال اين اصل كلی اين بحث نيز قابل طرح است كه آيا به مجرد فوت امام يا حاكم، قضات از سمت خود منعزل می‏شوند؟ در جوابْ بايد گفت: بله، چون اذن امام كه يكی از شرايط لازم برای انعقاد امر قضاوت است از بين رفته است‏(27). ولايت قضايی قاضی از ولايت عامه امام نشئت گرفته و با ارتحال ايشان ولايت منصوبين از طرف ايشان نيز از بين می‏رود و قضات با فقدان اذن امام موجود نمی‏توانند به امر قضاوت بپردازند، بلكه امام موجود بايد دوباره به آنان اذن‏دهد.
در عصر غيبت اين موضوع اين‏گونه مطرح می‏شود كه چنان‏چه فقيه جامع‏الشرائطی حكومت تشكيل دهد باز وی بايد برای قضاوت اذن دهد وچنان‏چه مجتهدان ديگر بخواهند از ولايت عامه‏ای كه امام(ع) به نواب‏عام‏خود داده استفاده كنند و قضاوت كنند هرج و مرج می‏شود پس همه‏بايد زير نظر ولی فقيه باشند بله از فوت فقيه اوّل تا انتخاب فقيه بعدی می‏توان گفت كه قاضی مجتهد می‏تواند حكم كند ولی به‏هر صورت ولی فقيه حاكم است و قضات بايد زير نظر او باشند. بله چنان‏چه در عصر غيبت حكومت عادلی تشكيل نشود قاضی مجتهد مجاز به‏قضاوت است آن هم به‏دليل نصب عام امام عصر(عج).

7- اصل اجرای عدالت

هدف از قضاوت و نصب قاضی اجرای عدالت و احقاق حق است. هدف كلی حكومت همان امر به معروف و نهی از منكر است و هدف از قضاوت كه يكی از دستگاه‏های وابسته به حكومت است احقاق حق و مبارزه با ظلم و بی‏عدالتی است. برای رسيدن به اين هدف، حكومت بايد اولاً: خود به افراد تحت حاكميتش ظلم نكند؛ برای مثال، از طريق دستگاه اجرايی با گرفتن ماليات‏های سنگين يا اعمال محدوديت‏های غيرقابل قبول و يا از طريق دستگاه قضايی با صدور احكام ناعادلانه و اعمال زور به ظلم و ستم دامن نزند و ثانياً: از ظلم و تعدی افراد به يك‏ديگر ممانعت به عمل آورد.
به اعتقاد محقق، يكی از وظايف قاضی اجرای عدالت است و وی بايد حتی در نشست و برخاست‏ها و برخوردهای معمولی در جلسه دادرسی عادلانه رفتار نمايد چه رسد به اجرای عدالت در حكم‏(28)؛ يعنی قاضی بايد حتی در نگاه كردن به طرفين و صحبت با آنان تساوی را مراعات كند. ممكن است ميل قلبی قاضی به يكی از طرفين بيش‏تر از ديگری باشد. به اعتقاد محقق، غالباً بعيد است كه ميل قلبی قاضی به طرفين مساوی باشد. البته اين ميل قلبی نبايد در ظاهر بروز داده شود و در برخورد با طرفين مؤثر افتد. ناگفته نماند كه اگر طرفين هر دو مسلمان يا هر دو كافر باشند تساوی در برخورد ظاهری لازم الرعايه است، ولی اگر يكی از طرفين مسلمان و ديگری كافر باشد قاضی می‏تواند برای مسلمان احترام بيش‏تری قائل شود(29). اما عدالت در حكم لازم است و رفتار قاضی نيز نبايد نسبت به آن‏ها چندان متفاوت باشد كه مورد اتهام بی‏عدالتی در حكم قرار گيرد.
نكته ديگری كه قاضی بايد در اجرای عدالت رعايت كند عبارت از عدم پذيرش هرگونه شفاعت از مجرم است. محقق در اين زمينه می‏گويد:
كفالت در حد پذيرفته نمی‏شود و در صورت امكان و ايمنی از خطرات محتمله در اجرای حد تأخير نمی‏شود و هم‏چنين شفاعت در حد پذيرفته نمی‏شود(30).
از آن‏جا كه احقاق حق و اجرای عدالت هدف از قضاوت است؛ پس علاوه بر حدود در موارد ديگر نيز شفاعتی كه موجب حكم بر خلاف عدالت باشد پذيرفته نمی‏شود.
مسئله ديگری كه به عدالت در اجرای حكم مربوط است اين‏كه اجرا كننده و قاضی نمی‏توانند مجازات بيش از حكم مقرر در شرع را اجرا كنند. ناگفته نماند كه احكام مجازاتی به دو نوع حد و تعزير تقسيم می‏شود. حد عقوبتی است كه مقدار آن در شرع مشخص شده و حتی قاضی و امام نيز به افزايش يا كاهش آن ميزان مجاز نيستند، برخلاف تعزير كه مقدارش به نظر امام يا حاكم بستگی‏دارد(31) و وی بنابر مصالحی كه فرد و موقعيت اجتماعی او و هم‏چنين مصلحت جامعه اقتضا می‏كند مقدار آن را مشخص می‏نمايد. اگر قاضی در حدود، و يا اجراكننده، در حدود و تعزيرات بيش از مقدار معين مجازات كنند ضامن بوده و در برخی موارد خود شخص قصاص می‏شود هرچند قاضی باشد، و اگر به‏موجب خطای در حكم خسارتی به فردی وارد آيد قاضی بايد از بيت‏المال خسارت را پرداخت كند و حتی در مواردی وی موظف است از مال شخصی خود خسارت را بپردازد(32).
مسئله ديگر اجرای عدالت درباره غيرمسلمانان است، كفاری كه در پناه كشور اسلامی زندگی می‏كنند طبق پيمانشان پذيرفته‏اند احكامی كه بر مسلمين جاری می‏شود بر آن‏ها نيز جاری شود(33)؛ پس اگر به طور غيرعلنی مرتكب اعمالی شدند كه در دين آنان مجازاتی ندارد ولی در دين اسلام مجازات دارد، مثل شراب‏خواری، تعرضی به آن‏ها نمی‏شود، ولی اگر به‏طور علنی مرتكب آن اعمال شدند مجازات می‏شوند.
گفتنی است چنان‏چه اهل كتاب در كشور اسلامی مرتكب جرمی شود قاضی مسلمان يكی از دو امر را می‏تواند انتخاب كند: يا مجازات مقرر شده در شرع اسلام را بر آن‏ها جاری كند و يا اگر در دين آنان مجازاتی برای آن جرم درنظر گرفته شده، می‏تواند مجرم را به اهل مذهب خود واگذار كند كه طبق مذهب خود او را مجازات كنند(34). چنان‏چه قاضی تصميم گرفت كه خود به مجازات او بپردازد موظف است كه همان مجازات مقرر شده در شرع اسلام را بدون كم‏وكاست اجرا كند؛ برای مثال، در زنا به عنف كه كيفرش قتل است فرقی بين مسلمان و كافر نيست‏(35)، يا در كيفر سرقت كه با وجود شرايط قطع دست است، فرقی بين مجرم مسلمان و كافر وجود ندارد(36).
بحث ديگری كه درباره عدالت در حكم است و يا در واقع، مانع اجرای عدالت می‏باشد رشوه دادن به قاضی است. در اسلام زندگی قاضی از بيت‏المال تأمين می‏شود و بايد به گونه‏ای تأمين گردد كه نيازمند كمك افراد ديگر نشود، چون چه بسا نياز، او را در برابر افراد دون خاضع نموده و مانع اجرای عدالت در ارتباط با آن‏ها می‏شود. افراد پستی در جامعه وجود دارند كه با كمك‏های نقدی و جنسیِ خود به قاضی فكر او را ازاجرای عدالت دور ساخته و او را به قضاوت به نفع خود وادار می‏كنند. به اعتقاد محقق، شارع مقدس رشوه را مطلقاً برگيرنده آن حرام كرده و وی را ضامن ساخته و برگرداندن آن را لازم دانسته است. البته ايشان معتقد است كه دهنده رشوه تنها در موردی مرتكب معصيت می‏شود كه قصدش حكمی بر خلاف عدالت و ناحق باشد:
الرشوة حرام علی آخذها و يأثم الدافع لها ان توصل بها الی الحكم له بالباطل ولو كان الی حق لم يأثم ويجب علی المرتشی اعادة الرشوة الی صاحبها ولو تلفت قبل وصولها اليه ضمنها له‏(37)؛
رشوه، برگيرنده آن حرام است و اگر منظور دهنده آن، حكم به باطل باشد گنهكار است و اگر منظور او رسيدن به حق باشد گناهی نكرده است. گيرنده رشوه بايد آن را به صاحبش برگرداند و اگر قبل از رساندن به او، آن را تلف كند ضامن است.
چنان‏كه گذشت قضاوت ممكن است بر شخصی واجب عينی و بر شخصی ديگر واجب كفايی باشد. اگر واجب عينی باشد تقاضای اجرت برای اجرای امر وجوبی عينی حرام است. حال اگر قاضی در معيشت محتاج بود می‏تواند برای رفع احتياجات خود از بيت‏المال استفاده كند و اگر به طريقی احتياجاتش برآورده می‏شود و به بيت‏المال محتاج نيست، در اين‏صورت دو قول وجود دارد. محقق تنها قول به عدم جواز اخذ از بيت‏المال را آن هم با عبارت «قيل» ذكر نموده‏(38) و قول به جواز را ذكر نكرده است. البته اين مطلب قابل بحث است، چون از طرفی در مقابل انجام واجب عينی نمی‏توان مزدی درخواست كرد و از طرف ديگر، بيت‏المال برای مصالح مسلمين آماده شده و ارتزاق قاضی نيز يكی از مصالح مسلمين است. البته ايشان قول به عدم جواز ارتزاق را، به قرينه ذكر آن برتر می‏داند. اگر قضاوت برای قاضی واجب كفايی شد، در اين‏صورت نيز دو وجه دارد، چون اگر قاضی محتاج استفاده از بيت‏المال باشد بی‏شك می‏تواند از بيت‏المال ارتزاق كند، ولی اگر محتاج نباشد بهتر است كه از بيت‏المال استفاده نكند گرچه با درخواست می‏توان از بيت‏المال به او داد.
محقق برای قسمت اخير دليلی آورده و می‏گويد كه قضاوت از مصالح مسلمين به شمار می‏رود(39) و بيت‏المال نيز برای مصالح مسلمين آماده شده است. البته به اعتقاد وی، اگر مزد از متحاكمين باشد در صورتی قاضی به اخذ و استفاده آن مجاز است كه اولاً: قضاوت بر او واجب عينی نباشد و ثانياً: ضرورت و نياز باعث شود كه به آن مبلغ احتياج داشته باشند والاّ جايز نيست‏(40).

8- اصل حفظ حرمت تمامی شهروندان به‏ويژه مسلمانان

يكی از مسائلی كه در دستگاه قضايی حكومت اسلامی محور سياست‏ها قرار دارد پاس داشتن و عدم بی‏احترامی و تضييع حقوق فرد مسلمان است؛ خون، عرض و آبرو و اموال مسلمان محترم است و هيچ‏كس حق تعرض به آن را ندارد. محقق درباره جلوگيری از هدر رفتن خون مسلمان چنين می‏گويد:
لا يجوز أن يبطل دم المسلم‏(41)؛
شرع مقدس (به هيچ وجه) قبول نمی‏كند كه خون انسان مسلمان هدر رود.
در موارد متعدد اگر قاتل را نتوان قصاص كرد، يا وی به پرداخت ديه فرد قادر نيست از بيت‏المال ديه مقتول پرداخت می‏شود؛ برای مثال اگر قاتل مرده باشد، يا دو نفر به‏طور انفرادی به قتل شخصی اقرار كردند ديه مقتول از بيت‏المال داده می‏شود، يا اگر شخصی بر اثر خطای قاضی يا حاكم كشته شد، يا بعد از اجرای قتل شهود جرح شدند ديه مقتول از بيت‏المال پرداخت می‏شود و به گفته محقق ديه خطای حاكم از بيت‏المال پرداخت می‏شود(42):
دية الحكام فی بيت‏المال.
احترام به افراد جامعه چه مسلمان و چه غيرمسلمان اقتضا می‏كند كه حاكم ولیّ آن‏ها باشد؛ يعنی حاكم ولیّ كسی است كه ولیّ ندارد(43) چه فرد مسلمان باشد و چه كافرذمی كه در پناه حكومت اسلامی زندگی می‏كند، و احتياج به ولی چه به سبب صغر يا سفه يا جنون شخص باشد و چه به سبب تضييع خون وی به علت نداشتن ولیِ‏دم باشد؛ يعنی چنان‏كه حاكم اموال صغير و ديوانه و سفيه را اداره می‏كند موظف است ولیِ‏دم مقتولی كه ولیِ‏دم ندارد نيز باشد. به اعتقاد محقق، اگر مقتول وارثی ندارد امام موظف به قصاص يا اخذ ديه از قاتل است و حق عفو قاتل را ندارد، چنان‏كه محقق می‏گويد:
من لا ولیّ له فالامام(ع) ولیّ دمه يقتصّ إن قتل عمداً وهل له العفو، الاصحّ: لا وكذا لو قتل خطاءً فله استيفاء الدية وليس له العفو(44).
نكته جالب اين‏جا است كه احترام به افراد مسلمان اقتضا دارد حتی قاتلی كه بايد قصاص شود خون او نسبت به غير اوليای دم مباح نبوده و غير ولیِ‏دم حق كشتن وی را نداشته باشد و به اعتقاد محقق، اگر غير ولیِ‏دم وی را كشت قاتل وی قصاص می‏شود(45). علت اين امر آن است كه قاتل اوّل نسبت به قاتل دوم مهدور الدم نبوده، پس خون او نبايد هدر برود و به همين جهت قاتل دوم قصاص می‏شود. هم‏چنين احترام به مسلمان اقتضا دارد كه قبل از اثبات جرم هيچ مجازاتی، حتی حبس مجاز نباشد(46)، چون حبس -هرچند اندك باشد- مجازات به حساب می‏آيد:
لأنّ السجن عقوبة.
به اعتقاد محقق، تنها حبس متهم به قتل استثناء شده كه طبق آن حاكم می‏تواند متهم را حداكثر تا شش روز محبوس كند و اگر قتل ثابت نشد وی را آزاد نمايد(47). حفظ خون و آبروی كافرذمی كه در پناه حكومت اسلامی به سر می‏برد از وظايف حكومت است و به همين دليل محقق معتقد است كه اگر مسلمان كافرذمی را كشت بايد ديه او را بپردازد(48).
بحث ديگری كه در اين قسمت مطرح می‏شود جلوگيری از ريختن آبروی مسلمان است. اين مسئله به قدری نزد شارع مقدس اهميت داشته كه وی يكی از حدود مقرر شده در شرع را به اين امر اختصاص داده كه در اصطلاح قذف نام دارد. قذف به معنای وارد كردن اتهام زنا به فرد است. شرع مقدس برای اثبات زنا شهادت چهار شاهد را لازم می‏داند، اين شهود بايد به همراه هم در دادگاه حاضر شوند و بر اين موضوع شهادت دهند كه با چشم شاهد آن بوده‏اند. اگر شهود كم‏تر از چهارنفر باشند چون جرم ثابت نشده بر آنان حد قذف جاری می‏شود. دليل اين مسئله شايد آن باشد كه اسلام بيش‏تر در پی عدم اثبات اين‏گونه جرائم است تا اثبات آن‏ها، چون اولاً: تعداد چهار شاهد را لازم دانسته و ثانياً: حضور همه شهود هنگام ادای شهادت را نيز واجب می‏داند(49) و حتی اگر قذف كننده غيربالغ باشد به اعتقاد محقق، وی تعزير می‏شود(50)، چرا كه اثبات اين‏گونه جرائم به حيثيت جامعه اسلامی لطمه وارد كرده و باعث رواج آن می‏گردد و اشخاص بر اثر كثرت مجرمين، جری شده و قبح آن عمل در جامعه ريخته می‏شود. از طرف ديگر اگر جرم ثابت شد مجازات شديدی برای آن مقرر شده و دستور اسلام مبنی بر معاشرت كم‏تر مسلمين با اين‏گونه افراد آنان را به ترك آن عمل وادار می‏كند. دشنام دهنده به مسلمان نيز از سوی حاكم تعزير می‏شود(51) و حاكم افراد را به محض ايراد اتهام تعقيب نكرده و به دنبال اثبات آن اتهام نمی‏رود. خلاصه اين‏كه حاكم اسلامی ضامن حفظ آبروی مسلمانان و حتی اهل كتابی كه در پناه حكومت به سر می‏برند است و بايد از حقوق آنان كه شهروند كشور اسلامی به شمار می‏روند دفاع كند.
بحث ديگری كه درباره احترام مسلمان مطرح می‏شود حفظ اموال مسلمانان وجلوگيری از تضييع و از بين بردن آن است. يكی از حدودی كه در دين اسلام مقررشده حدّ سرقت است. حفظ مال و جلوگيری از تضييع آن، آن قدر اهميت دارد كه مجرم به اين عمل با وجود شرايط مقرر در شرع، دستش قطع می‏شود. هم‏چنين اختلاس اموال مسلمانان نيز در شرع اسلام جرم به حساب می‏آيد و يا در افلاس چون حق غرما در پيش است حاكم از تصرف مفلس در آن اموال جلوگيری می‏كند و هم‏چنين اموال صغير و سفيه و ديوانه زيرنظر حاكم اداره می‏شود؛ از اين‏رو، حاكم با هرگونه تعدی به اموال مسلمانان و حتی غيرمسلمانان مبارزه می‏كند.
جالب اين‏جا است كه به اعتقاد محقق، اموال كافرذمی كه شرايط عقد ذمه را نقض كرده و به دارالحرب گريخته است به صورت امانت در كشور اسلامی باقی می‏ماند و بعد از مرگ او بين ورثه‏اش تقسيم می‏شود(52). تلف و تضييع اموال ذمّيانی كه در پناه حكومت به سر می‏برند و حتی تلف اموالی كه نزد مسلمانان ماليتی ندارد، مثل شراب و خوك‏(53) و آلات لهو كافرذمی در صورت استتار را موجب ضمان می‏داند(54).

9- مردم و دستگاه قضايی

به اعتقاد محقق، اهالی شهری كه حاكم برای آنان قاضی منصوب می‏كند می‏توانند ادعای قاضی را مبنی بر داشتن ولايت بر قضا از طرف امام بدون بينه قبول نكنند گرچه اماراتی وجود داشته باشد كه امام وی را به عنوان قاضی منصوب كرده است، ولی مردم تا يقين نكنند پذيرش ادعای وی بر آنان واجب نيست‏(55). اين اعتقاد مبنی بر آن است كه در اسلام ادعای بدون دليل، حتی از حاكم يا نماينده وی قبول نمی‏شود، وامام نمی‏تواند از مردم بدون شاهد گرفتن بر انعقاد ولايت قاضی، بخواهد چشم بسته ولايت او را قبول كنند. به اعتقاد محقق، امام يا حاكم موظف است در صورتی كه برای مردم استفاضه‏(56) بر ولايت قاضی حاصل نمی‏شود، دو شاهد بر انعقاد ولايت قاضی بگيرد و آن دو را با او به شهر مزبور بفرستد تا بر ولايت قاضی شهادت دهند.
چنان‏كه روشن است اصل اوليه برای قاضی، احقاق حق و رعايت حق الناس است و برای سهولت اين امر، قاضی بايد اطلاعاتی درباره اهالی شهر، مثل شناسايی افراد عدول، مجتهدين، عادات مردم و غيره كسب كند. هنگام رسيدن قاضی به شهر اگر شهر به گونه‏ای است كه عموم مردم از ورود وی مطلع نمی‏شوند با اعلام عمومی، خبر ورود وی را به اطلاع همه برسانند، در وسط شهر مسكن بگيرد و برای قضاوت در جای آشكار و باز بنشيند تا دست‏رسی همه مردم به او به صورت يك‏سان و به آسانی صورت گيرد و نهايت دقت و سعی خويش را در احقاق حقوق افراد به كار گيرد. به اعتقاد محقق، حتی وی پس از ورود از احوال زندانيان سئوال كرده و در جريان يكايك پرونده‏های آنان قرار گيرد و چنان‏چه علت حبس برخی احراز نشد وی را آزاد كند، سپس از اوصيای يتيمان و چگونگی كار آنان سئوال كند، هم‏چنين از وضعيت كار امينان اموال با خبر شده و از اموال بی‏صاحب آگاه گردد و در نهايت، اهل علم و اصحاب فتوا را احضار نموده و موارد خطای در فتاوا را به آنان تذكر دهد و در موارد مبهم به بحث با آنان بنشيند و چنان‏چه بر اثر خطا در فتوا خسارتی به افراد وارد آمده آن را از بيت‏المال بپردازد(57).
نكته ديگر اين‏كه همه شهروندان به‏طور مساوی حق دارند از دستگاه قضايی احقاق حق نمايند، حتی ذميانی كه در پناه حكومت اسلامی زندگی می‏كنند نيز می‏توانند عليه افراد ديگر حتی مسلمانان اقامه دعوت كنند و دادگاه اسلامی موظف به رسيدگی و صدور حكم است. البته در موردی كه فرد ذمی جرمی مرتكب شود و در دين خودش نيز آن عمل مجاز نباشد دادگاه می‏تواند وی را به هم‏كيشان خود بسپارد تا مطابق دين خود مجازاتش كنند(58). اگر عملی را كه در دين او جايز ولی در شريعت اسلام ممنوع است به‏طور علنی انجام دهد مجازاتی كه نسبت به مسلمانان اعمال می‏شود بر او نيز جاری می‏شود، ولی در ارتكاب آن عمل در خفا مجازاتی وجود ندارد گرچه شهود زيادی به آن عمل شهادت دهند. قاضی بايد در دعاوی كه هر دو طرف كافر است در برخوردها بين آنان تساوی را رعايت كند گرچه در صورتی كه يكی از طرفين مسلمان بود می‏تواند به مسلمان احترام بيش‏تری بگذارد. پس يكی از سياست‏های قضايی در حكومت اسلامی اهميت دادن و ارج نهادن به مردم و قائل شدن حق برای يكايك شهروندان حكومت، حتی كفار می‏باشد.

1. شرايع الاسلام، ص‏861؛ محقق می‏گويد: «ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء اهل‏البيت(ع) الجامع‏للصفات المشروطة فی الفتوی‏».
2. همان.
3. همان، ص‏260؛ محقق می‏گويد: «ولا يجوز أن يتعرض لاقامة الحدود ولا للحكم بين الناس، الاّ عارف بالاحكام مطلع علی مآخذها عارف بكيفية ايقاعها علی الوجوه الشرعية».
4. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «قيل يجوز للفقهاء العارفين اقامة الحدود فی حال غيبة الامام كما لهم الحكم بين الناس مع الامن من ضرر سلطان الوقت».
5. همان، ص‏861؛ محقق می‏گويد: «تولّی القضاء مستحب لمن يثق من نفسه بالقيام بشرائطه وربّما وجب ووجوبه علی الكفاية».
6. همان، ص‏260؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ويجب علی الناس مساعدتهم علی ذلك».
7. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ويجب علی الخصم اجابة خصمه اذا دعاه للتحاكم عنده (فقيه عارف بالاحكام)».
8. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولو نصب الجائر قاضياً مكرهاً له، جاز الدخول معه دفعاً لضرره ولكن عليه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع، وإن اضطرّ الی العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذا لم‏يمكن التخلّص من ذلك ما لم يكن قتلاً لغير مستحق وعليه تتبّع الحق ما امكن».
9. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولو نصب الجائر قاضياً مكرهاً له، جاز الدخول معه دفعاً لضرره ولكن عليه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع، وإن اضطرّ الی العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذا لم‏يمكن التخلّص من ذلك ما لم يكن قتلاً لغير مستحق وعليه تتبّع الحق ما امكن».
10. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولو نصب الجائر قاضياً مكرهاً له، جاز الدخول معه دفعاً لضرره ولكن عليه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع، وإن اضطرّ الی العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذا لم‏يمكن التخلّص من ذلك ما لم يكن قتلاً لغير مستحق وعليه تتبّع الحق ما امكن».
11. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولو نصب الجائر قاضياً مكرهاً له، جاز الدخول معه دفعاً لضرره ولكن عليه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع، وإن اضطرّ الی العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذا لم‏يمكن التخلّص من ذلك ما لم يكن قتلاً لغير مستحق وعليه تتبّع الحق ما امكن».
12. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولو نصب الجائر قاضياً مكرهاً له، جاز الدخول معه دفعاً لضرره ولكن عليه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع، وإن اضطرّ الی العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذا لم‏يمكن التخلّص من ذلك ما لم يكن قتلاً لغير مستحق وعليه تتبّع الحق ما امكن».
13. همان، ص‏911.
14. همان، ص‏864.
15. همان، ص‏860؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ويدخل فی ضمن العدالة اشتراط الأمانة والمحافظة علی فعل الواجبات».
16. همان، ص‏863.
17. همان، ص‏861؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «يشترط فی ثبوت الولاية اذن الامام(ع) أو من فوّض اليه الامام».
18. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «اذا علم الامام أنّ بلداً خال من قاض لزمه ان يبعث له ويأثم اهل البلد بالاتفاق علی منعه و يحلّ قتالهم طلباً للاجابة». و هم‏چنين می‏گويد: «ولو استقضی اهل البلد قاضياً لم يثبت ولايته».
19. همان.
20. همان.
21. همان، ص‏862.
22. همان، ص‏861؛ محقق می‏گويد: «ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم يجبر مع وجود مثله... اما لو لم‏يوجد غيره تعين هو ولزمه الاجابة ولو لم يعلم به الامام وجب ان يُعرّف نفسه لأن القضاء من باب الامر بالمعروف».
23. همان، ص‏862؛ محقق می‏گويد: «وهل يجوز العدول الی المفضول فيه تردد والوجه الجواز لانّ خلله ينجبر بنظر الامام».
24. همان، ص‏863.
25. همان.
26. همان.
27. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «اذا مات الامام(ع) قال الشيخ(ره) الذی يقتضيه مذهبنا انعزال القضاة اجمع وقال... والاول أشبه».
28. همان، ص‏870.
29. همان.
30. همان، ص‏943؛ محقق می‏گويد: «لاكفالة فی حد ولا تأخير فيه مع الامكان والامن من توجه ضرر و لاشفاعة فی اسقاطه».
31. همان، ص‏932.
32. همان، ص‏951.
33. همان، ص‏252؛ محقق در بيان يكی از شرايط ذمّه می‏گويد: «أن يجری عليهم احكام المسلمين».
34. همان، ص‏255؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «وان فعلوا (اهل الذمة) ما ليس بسائغ فی شرعهم كالزنا واللواط فالحكم فيه كما فی المسلم وان شاء الحاكم دفعه الی اهل نحلته ليقيموا الحد فيه بمقتضی شرعهم».
35. همان، ص‏936.
36. همان، ص‏953.
37. همان، ص‏869.
38. همان، ص‏862؛ محقق می‏گويد: «وان كان له كفاية قيل لا يجوز له اخذ الرزق لأنّه يؤدّی فرضاً».
39. همان.
40. همان.
41. نكت النهايه، ص‏460.
42. شرايع الاسلام، ص‏951.
43. همان، ص‏1045.
44. همان.
45. همان، ص‏988؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولو وجب علی مسلم قصاص فقتله غير الولی كان عليه القود».
46. همان، ص‏880.
47. مختصر النافع، ص‏312.
48. شرايع الاسلام، ص‏986.
49. همان، ص‏935.
50. همان، ص‏945؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «فلو قذف الصبی لم يحدّ وعزّر».
51. همان.
52. همان، ص‏964؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «الذمی اذا نقض العهد ولحق بدار الحرب فأمان امواله باق فإن مات ورثه وارثه الذمی والحربی».
53. همان، ص‏1050.
54. همان، ص‏1051؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «اذا اتلف الذمی خمراً او آلة لهو ضمنها المتلف ولو كان مسلماً ويشترط فی الضمان الاستتار».
55. همان، ص‏862؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «يثبت ولاية القاضی بالاستفاضة... ولو لم يستفض إمّا لبُعد موضع ولايته عن موضع عقد القضاء له او لغيره من الاسباب أشهد الامام او من نصبه علی ولايته شاهدين بصورة ما عهد اليه وسيّرهما معه ليشهدا له بالولاية ولا يجب علی اهل الولاية قبول دعواه مع عدم البينة وان شهدت له الامارات ما لم يحصل اليقين».
56. استفاضه به معنای شيوعی كه غالباً اطمينان‏آور است می‏باشد. بعضی آن را به اخبار جماعتی كه ايجاد يقين می‏كند، تفسير نموده‏اند.
57. شرايع الاسلام، ص‏865-864.
58. همان، ص‏255.

سياست‏های حكومت در جرائم و مجازات‏ها

1- ماهيت جرم
2- تقسيم موضوعی جرم
3- انواع مجازات‏ها
4- اجرا كننده مجازات‏ها
5- نقش علم قاضی در حكم
6- هدف مجازات‏ها
7- اصل برائت متهم
8- اصل عدم پذيرش شفاعت
آيين دادرسی

1- ماهيت جرم

اولين بحثی كه در مورد جرائم و مجازات‏ها مطرح می‏شود اين است كه جرم به چه چيزی اطلاق می‏شود و جرائم و مجازات‏ها چند نوع‏اند و اقامه مجازات‏ها با چه كسی است؟
به اعتقاد محقق، جرم همان ترك واجب يا انجام حرام است. هر شخصی كه عمل حرامی را مرتكب شود يا عمل واجبی را ترك كند امام می‏تواند بر حسب مصلحت‏سنجی خويش به مقدار لازم او را مجازات كند(1). محقق با اين جمله، روشن كرده كه مجرم به چه كسی گفته می‏شود، زيرا بدون جرم مجازات معنا و مفهومی ندارد و مجازات در صورتی مشروع است كه جرمی اتفاق افتاده باشد و جرم همان ترك واجب يا انجام عمل حرام است.

2- تقسيم موضوعی جرم

جرائم را به اعتبار موضوع می‏توان به جرائم سياسی، اجتماعی، اقتصادی و نظامی تقسيم كرد:
2 - 1 - جرائم سياسی: اين جرائم معمولاً سبب افساد در امنيت و تماميت حكومت می‏شوند. جرائم گروه‏های سياسی و برخی از جرائم كفار كتابی يا غيركتابی را می‏توان از اين نوع دانست؛ برای مثال، محاربه‏(2) يا ارتداد(3) چون باعث اخلال در امنيت سياسی - اجتماعی می‏شود جرم سياسی است. هم‏چنين جرائمی، از قبيل ادعای نبوت‏(4) يا امامت و دشنام به پيامبر و امام‏(5) و جرائمی كه برخی از مقامات يا ديگران به نام حكومت انجام می‏دهند، مثل جعل اسناد دولتی و انتشار اسناد محرمانه حكومت، از جرائم سياسی به شمار می‏آيند. در يك ديد كلی می‏توان گفت كه جرائم سياسی به‏جرائمی اطلاق می‏شود كه در تماميت حكومت و امنيت داخلی اخلال ايجادمی‏كند و معمولاً مجازات‏های سختی برای آن‏ها پيش‏بينی شده است و اصطلاح «افساد فی الارض» كه به معنای ايجاد فساد در زمين است بيش‏تر با اين نوع جرائم ايجاد می‏شود.
2 - 2 - جرائم اجتماعی: اين نوع جرائم موجب ايجاد مفسده در اجتماع و ظلم‏ها و بی‏عدالتی‏ها می‏شود و در نهايت، به جريحه‏دار كردن حيثيت جامعه اسلامی می‏انجامد. جرائم اجتماعی، از قبيل زنا(6)، شراب‏خواری، سرقت‏(7)، تجاهر به محرمات حتی از سوی اهل كتاب‏(8)، قتل و... علاوه بر ايجاد مفسده در جامعه باعث از بين بردن حيثيت اجتماعی اسلامی جامعه است.
2 - 3 - جرائم اقتصادی: جرائم اقتصادی جرائمی هستند كه در نظم اقتصادی جامعه اخلال ايجاد می‏كنند و حاكم موظف است تا از ارتكاب آن‏ها جلوگيری، و با مرتكبين برخورد كند. جرائم مزبور، از قبيل احتكار(9)، تضييع مال غير، اختلاس‏(10)، كم‏فروشی، تقلب و افلاس‏(11) هر يك به نوعی در اقتصاد جامعه سبب افساد می‏شوند.
2 - 4 - جرائم نظامی: اين جرائم را نظاميان و افرادی كه از اطلاعات سری نظامی مطلع‏اند، مرتكب می‏شوند و معمولاً مجازات اين نوع از جرائم نيز مانند جرائم سياسی شديد است. جرائمی، از قبيل فرار از جنگ، جاسوسی برای دشمن در زمان جنگ يا صلح، كشتن اسير و غيره جزء جرائم نظامی به شمار می‏آيند.
گفتنی است كه برخی جرائم از چند جنبه جرم به حساب می‏آيند؛ برای مثال، محاربه اگر همراه با سرقت باشد هم جرم اجتماعی است و هم جرم سياسی، چون هم سرقت است و هم ارعاب مردم، و يا عدم پرداخت نفقه به افراد تحت تكفل هم جرم اقتصادی است و هم اجتماعی.

3- انواع مجازات‏ها

در اسلام مجازات‏ها از نظر مشخص يا نامشخص بودن ميزان آن به دو گونه كلی تقسيم می‏شود:
الف) حدود
ب) تعزيرات‏
الف) حدود: به آن دسته از مجازات‏هايی كه ميزان مشخص و معينی دارند حدود گفته می‏شود(12). در اين مجازات‏ها با وجود شرايط لازمه در جرم و مجرم آن، عقوبت با همان كميت و كيفيت اجرا می‏شود و هيچ‏كس حق كم و زياد كردن آن را ندارد.
ب) تعزيرات: مجازات‏هايی كه ميزان مشخصی ندارند و حاكم يا قاضی كميت آن‏ها را تعيين می‏كند تعزيرات ناميده می‏شوند. اصل كلی در تعزيرات آن است كه به ميزانی كم‏تر از حدود می‏باشند؛ يعنی هيچ تعزيری وجود ندارد كه به كم‏ترين ميزان حد برسد. محقق در اين‏باره می‏گويد:
هركس كه حرامی را مرتكب شود يا واجبی را ترك كند بر امام است كه او را تعزير كند به اندازه‏ای كه كم‏تر از حد باشد، و ميزان مجازات بر عهده امام است‏(13).
ناگفته نماند كه قصاص گرچه خود نوع سومی از مجازات‏هاست ولی در اين تقسيم‏بندی از آن جهت كه ميزان آن مقرر شده در قسم اوّل قرار می‏گيرد البته اولياء دم حق بخشش قاتل را نيز دارند.(14)

4- اجرا كننده مجازات‏ها

در اين‏كه اقامه كننده حدود و تعزيرات چه كسی است و آيا هر مسلمانی حق اقامه حدود را دارد يا خير می‏توان گفت از آن‏جا كه ميزان حدود مشخص و معين است در ظاهر، انسان به اين انديشه فرو می‏رود كه هر كسی می‏تواند از ميزان مجازات مطلع شده و در صورت قدرت، آن را اجرا كند. ولی به نظر محقق، با وجود امام يا نماينده ايشان هيچ‏كس ديگری حق اقامه حدود را ندارد(15). در اين‏كه آيا فرد می‏تواند بر فرزند يا زوجه‏اش كه مرتكب جرم شده‏اند حد جاری كند يا خير، ترديد وجود دارد(16) و حتی اگر قاضی يا والی كه از طرف والی جائر منصوب شده بر اجرای آن حدود قادرشد باز هم عدم اجرای آن مطابق با احتياط است مگر اين‏كه سلطان وی را به اقامه حدود مجبور كند در اين مورد تا حدی كه به قتل به ظلم نينجامد به اقامه حدود مجاز است. البته به نظر بسياری از فقها در عصر غيبت مجتهدی كه به احكام و مآخذ آن‏ها آشنا باشد حق اجرای حدود را دارد و جز او هيچ‏كس دارای اين حق نيست‏(17).
و اما تعزيرات نيز طبق تصريح محقق وظيفه امام است كه بر حسب مصلحتی كه خود تشخيص می‏دهد مجرم را مجازات كند(18). البته هم‏چنان‏كه اجرای حدود كه مجازاتش سخت‏تر و بيش‏تر از تعزيرات است در عصر غيبت به فقيه آگاه به احكام و مآخذ آن‏ها سپرده شده اقامه تعزيرات نيز در عصر غيبت در صورت ايمنی از ضرر وظيفه فقها است و به عبارتی می‏توان آن‏ها را مصداق نهی از منكر دانست كه بر حاكم واجب است.

5- نقش علم قاضی در حكم

امام می‏تواند به علم خود در هر موردی (حق الله يا حق الناس) حكم كند، ولی قاضی و حاكم در حق الله به عمل طبق علم خود مجازند، اما در حق الناس، چه در حدود و چه در تعزيرات، مجاز نيستند طبق علم خود عمل كنند. به اعتقاد محقق، در حق الناس چون ذی‏نفع اثبات جرم را به عهده دارد و اجرای مجازات را دنبال می‏كند چنان‏چه وی مجرم را عفو كرد حاكم ديگر مجاز نيست كه مجازات را اجرا كند و به گفته محقق، اجرای مجازات در اين مورد به مطالبه ذی حق بستگی دارد(19). البته محقق در جای ديگر جواز قضاوت در حق‏الناس را اَصحّ اقوال می‏داند(20).

6- هدف مجازات‏ها

هدف از مجازات چيست؟ آيا رسيدن به اين هدف اجرای مجازات را به هر نحو ممكن ميسّر می‏سازد؟ در جواب بايد گفت كه به اعتقاد محقق، يكی از اهداف مجازات‏ها پند گرفتن افراد است، وی حضور افراد را در اجرای حد لازم می‏داند و معتقد است كه حداقل يك‏نفر بايد در اجرای حد حضور يابد. ايشان يكی از علل لزوم حضور افراد را به هنگام اقامه حدود و تعزيرات پند گرفتن آنان می‏داند(21). هم‏چنين می‏توان گفت كه چون مجازات افراد به نوعی از مراتب نهی از منكر به شمار می‏رود اهداف امر به معروف و نهی از منكر نيز با اين اهداف مطابقت دارد؛ يعنی حكومت با هدف كاستن و از بين بردن مفاسد اجتماعی وارد عمل می‏شود و خواه ناخواه افراد از ترس مجازات مرتكب جرم نمی‏شوند و كم‏كم از مظاهر فساد در جامعه كاسته می‏شود.
در پاره‏ای از مجازات‏ها هدفْ احقاق حق ديگران، نفی ظلم و ستيز و رفع تبعيض بين افراد است؛ پس هدف اسلام از بين بردن مظاهر فساد با پند گرفتن افراد از مجازات يا تنبيه مجرمين می‏باشد و حتی چنان‏چه مجرمی عملی را كه موجب تعزير است انجام دهد به حدی كه تصور شود جامعه از آن مفسده رنج می‏برد امام برای ريشه‏كنی آن جرم از جامعه می‏تواند مجرم را به مجازاتی بالاتر از حد تأديب نمايد، چنان‏كه محقق برای از بين برنده اموال غير گفته است كه اگر تلف برای متلف مال به‏صورت امر عادی درآيد و قصد مجرم هم ايجاد فساد در جامعه باشد بعيد نيست كه برای از بين بردن ماده فساد، مجرم به مرگ محكوم شود.
نكته‏ای كه يادآوری آن لازم است اين‏كه در اسلام هرگونه شكنجه ممنوع است و اقاريری كه با آزار و شكنجه گرفته می‏شود مسموع نيست چون هدف از مجازات، آزار دادن افراد يا تقاص نيست و حتی ولیِ‏دم حق ندارد جنازه قاتل را مثله كند(22)، بلكه تنها قصاص جايز است.
موارد ديگری كه مجازات را با وجود شرايط لازمه به تعويق می‏اندازد اين‏كه مجرم مريض يا زن مستحاضه باشد، در اين موارد تا خوب شدن وی جرم (در مجازات‏هايی جز قتل) به تعويق می‏افتد. البته چنان‏چه مصلحت اقتضا كند كه در اجرای حد بر اين افراد تعجيل شود در همان حالت حد به گونه‏ای آسان‏تر بر آنان جاری می‏شود(23) كه هم مصلحتی كه در اجرای حد بوده رعايت شود و هم لطمه‏ای بر فرد مجرم وارد نيايد. هم‏چنين بر زن حامله تا وضع حمل حد جاری نمی‏شود(24). در مواردی تا بعد از وضع حمل و ايام رضاع كه شير دهنده‏ای برای شير دادن به كودك وجود ندارد حد به تأخير می‏افتد. البته تأخير در ايام رضاع برای مجازاتِ قتل می‏باشد؛ بنابراين، چنان‏چه در ايام حمل مجازات بر مادر جاری شد و موجب از بين رفتن يا نقص حمل گرديد حاكم ضامن است.
ناگفته نماند كه در سرزمين دشمن بر مسلمان حد جاری نمی‏شود و تا آمدن وی به كشور اسلامی به تأخير می‏افتد. محقق علت آن را ترس از ملحق شدن مجرم به كفار و دشمنان ذكر می‏كند: «مخافة الالتحاق»(25). چه بسا اگر در سرزمين دشمن حد جاری شود مجرم بعد از اجرای حد به دشمن بپيوندد و از طرف ديگر، ممكن است با اجرای حد كفار و دشمنانی كه قصد پيوستن به اسلام را دارند از قصد خود صرف‏نظر كنند.
به اعتقاد محقق، در حرم الهی نيز حد جاری نمی‏شود مگر بر كسی كه در آن‏جا مرتكب جرم شده باشد. دستگيری و اخراج مجرم از حرم نيز به عقيده ايشان جايز نيست، زيرا ايشان گفته‏اند كه بايد مجرم را در آب و غذا در مضيقه قرار داد تا خود به خروج از حرم ناچار شود و پس از خروج دستگيری او جايز است‏(26). البته چنان‏چه جرم در حرم ارتكاب يافته باشد مجرم دستگير و مجازات می‏شود. به اعتقاد محقق، اگر جرم در مكان يا زمان محترمی اتفاق افتاده باشد در اين صورت، مجازات مجرم افزايش می‏يابد، چون علاوه بر انجام جرم حرمت و احترام زمان يا مكان رعايت نشده و اين امر در افزايش مجازات مؤثر است.
محقق با ابراز موارد اجرای حد در حرم يا در بلاد كفر در صدد بيان يك اصل كلی است و آن، اين‏كه در تعارض بين اجرای حد و احترام به حرم يا اجرای حد و كافر شدن مسلمان اجرای حد مقدم نيست، بلكه حرمت حرم و بقای اسلام فرد مسلمان اهميت بيش‏تری دارد.

7- اصل برائت متهم

اصل برائت متهم يكی از اصول سياست‏های كلی قضايی است كه در باب مجازات‏ها اعمال می‏شود؛ بدان معنا كه نمی‏توان افراد را به صرف وجود اتهامی مجازات كرد، بلكه برای مشروعيت مجازات اثبات جرم و اتهام لازم است. محقق در زمينه حبس اشخاص كه می‏توان آن را يكی از كم‏ترين مجازات‏ها شمرد معتقد است كه چون حبس، مجازات است تنها در صورت ثبوت سبب جايز می‏باشد(27)، و به اعتقاد ايشان، متهم را در جرائمی مثل قتل فقط شش روز می‏توان برای اثبات جرم محبوس كرد و اگر جرم تا اين مدت ثابت نشد بايد متهم را آزاد كرد(28). در روايتی از معصوم(ع) وارد شده است كه فرموده‏اند:
الحدود تدرأ بالشبهات؛
حدود الهی با ورود شبهه (و عدم اثبات آن) برداشته می‏شود.
شرع مقدس اسلام به دنبال تضييق مفهوم جرم و مشكل گرفتن اثبات آن است؛ بدان معنا كه مفهوم جرمی معين آن قدر وسيع نيست كه به محض اتهام يا اقراری ثابت شود، بلكه در موارد متعدد از حدود و تعزيرات برای وجود جرم خاصی كه مجازات معينی دارد وجود شرايط متعددی را لازم دانسته است؛ برای مثال، برای اثبات جرم سرقت و اجرای مجازات قطع دست شرايط زيادی ذكر شده كه برخی تا 24 شرط توسعه داده‏اند و يا در بحث اقرار به زنا برای اجرای حد، چهار مرتبه اقرار لازم دانسته شده است.
چنان‏كه در قبل نيز اشاره شد، شايد دليل اين‏كه اسلام بيش‏تر به دنبال پوشش گذاشتن و ناديده گرفتن جرم است تا اثبات آن، جلوگيری از شيوع آن در جامعه اسلامی باشد؛ يعنی اگر هركس به محض مشاهده جرمی با فرض اين‏كه می‏داند آن عمل جرم است، به ديگران و يا به حاكم و دستگاه قضايی اطلاع دهد باعث اشاعه فساد شده و شيوع جرم و مفسده در جامعه موجب می‏شود كه افراد آن را كوچك و عادی تلقی كنند و از طرف ديگر، ممكن است برخی افراد با برخی ديگر دشمنی داشته باشند و اين دشمنی سبب شود تا به او اتهامی وارد كند و اگر در دادگاه تنها با ايراد اتهام يك‏نفر، متهم را مجازات كنند افراد به بهانه‏های مختلف آبروی ديگران را می‏برند و حكومت نيز بدين امر كمك می‏كند، به همين دليل اسلام جرمی به نام قذف را تشريع كرده است تا هر كس به خود جرأت ندهد با ايراد اتهام آبروی اشخاص را در معرض خطر قرار دهد.

8- اصل عدم پذيرش شفاعت

يكی ديگر از اصول سياست مجازاتی اسلام، عدم پذيرش شفاعت و كفالت در اجرای حد است. به اعتقاد محقق، در صورت امكان و ايمنی از ضرر، كفالت و تأخير در اجرای حد پذيرفته نمی‏شود؛ يعنی تنها در صورت اضطرار يا وجود ضرر، تأخير و كفالت متصور است، هم‏چنين شفاعت در اسقاط حد نيز پذيرفته نيست و با اين حكم كلی سعی شده تا به همه مسلمانان به يك ديد نگريسته شود و از هيچ مقامی شفاعت برای اسقاط حد نسبت به مجرم پذيرفته نمی‏شود، چنان‏كه محقق می‏گويد:
لاكفالة فی حد ولا تأخير فيه مع الامكان والامن من توجه ضرر ولاشفاعة فی اسقاطه‏(29).

آيين دادرسی

آيين دادرسی در دادگاه اسلامی موارد زيادی را شامل می‏شود كه اين نوشتار مجال آن را ندارد، ولی با وجود اين برخی از آداب و آيين دادرسی در دادگاه اسلامی را به اختصار توضيح می‏دهيم.
محقق بعد از بيان برخی از مسائل باب قضاء به بحث درباره وظايف قاضی می‏پردازد و برخی از آدابی را كه قاضی ملزم به رعايت است متذكر می‏شود و برخی از آداب را نيز در ابواب ديگر ذكر كرده است. به نظر ايشان، يكی از وظايف مهم قاضی، تساوی قائل شدن بين طرفين دعوی در جريان رسيدگی است. قاضی موظف است كه حتی در برخوردهای ظاهری، هم‏چون نشست و برخاست و سلام و تعارفات ديگر بين طرفين به تساوی رفتار كند(30). البته يادآوری آن نكته لازم است كه به اعتقاد ايشان، قاضی می‏تواند در صورتی كه يكی از طرفين دعوی مسلمان و ديگری كافر كتابی بود به مسلمان احترام بيش‏تری قائل شود و در موارد ديگر بين آن‏ها بايد به تساوی رفتار كند. هم‏چنين قاضی نمی‏تواند در حين دادرسی به يكی از طرفين آن‏چه را بر ضرر ديگری است تلقين كند يا نمی‏تواند يكی را به ادله مدعايش راهنمايی كند(31).
نكته ديگر اين‏كه در جريان دادرسی بايد مدعی‏عليه يا وكيل وی در دادگاه حضور داشته باشد. به اعتقاد محقق، مدعی می‏تواند احضار مدعی‏عليه را از دادگاه بخواهد جز در مواردی، از قبيل آن‏كه اگر مدعی عليه زنی بود كه دوست يا عادت ندارد در مجالسی كه مردان حضور دارند و به‏اصطلاح در مجامع عمومی حضور يابد و از خود دفاع كند، در اين‏صورت قاضی نمی‏تواند وی را به حضور در دادگاه ملزم كند(32)، بلكه قاضی يا نماينده وی نزد او رفته و گفته‏اش را استماع می‏كنند. مدعی‏عليه پس از اين‏كه مدعی دعوی را طرح كرد می‏تواند يكی از سه عمل را انجام دهد: يا اقرار به نفع مدعی كند كه در اين‏صورت به نفع مدعی حكم می‏شود، يا ادعای مدعی را انكار می‏كند كه در اين‏صورت مدعی با تمسك به شهود و بيّنه گفته خود را ثابت می‏كند و يا اين‏كه منكر قسم می‏خورد و به نفع او حكم صادر می‏شود. اما اگر مدعی‏عليه سكوت كرد و هيچ جوابی به ادعای مدعی نداد قاضی وی را به جواب مجبور می‏كند اگر باز جوابی نداد او را حبس می‏كند تا جواب دهد(33). اگر مدعی‏عليه در دادگاه حاضر نشد حكم غيابی صادر می‏شود و به اعتقاد محقق، حكم غيابی تنها در حقوق‏الناس معتبر است و در حقوق‏الله اعتباری ندارد، زيرا در حقوق‏الله بنای شارع به تخفيف است نه شدت عمل:
ولا يقضی (علی الغائب) فی حقوق‏الله كالزنا واللواط لأنها مبنية علی التخفيف‏(34).
مسئله ديگر آن‏كه هر يك از مدعی يا مدعی‏عليه می‏توانند برای اقامه دعوی و يا جواب به ادعا وكيل بگيرند و وی قضيه را دنبال كند. به اعتقاد محقق، برای بزرگان، صاحب منصبان و افرادی كه شخصيت اجتماعی بالايی دارند، كراهت دارد كه خود برای منازعه در دادگاه حاضر شوند، بلكه بهتر است وكيل بگيرند: «ويكره لذوی‏المروّات ان يتولوا المنازعة بنفوسهم»(35). وكيل چه مسلمان باشد و چه كافر وكالت وی صحيح است. البته در دعاوی كه يكی از طرفين مسلمان و ديگری كافرذمی است، كافرذمی نمی‏تواند از طرف ذمی عليه مسلمان وكيل گردد و يا اگر هر دو طرف مسلمان بودند ذمی نمی‏تواند وكيل يكی از آنان عليه ديگری شود و دليل اين مسئله قاعده كلی نفی سبيل بر اين موارد است و چون وكالت ذمی در اين موارد باعث تسلط وی بر مسلمان می‏شود وكالت او قبول نمی‏شود. اما اگر مسلمان از طرف كافرذمی عليه مسلمانی ديگر وكيل شود وكالتش با كراهت قبول می‏شود، وكالت ذمی عليه ذمی ديگر نيز چنين است‏(36).
مسئله ديگر درباره شهود در دعوی است. به اعتقاد محقق، شاهد بايد بالغ، عاقل، مؤمن، عادل و حلال‏زاده بوده و مورد اتهام در دعوی نباشد(37)؛ پس شهادت از كافرذمی و مرتد و حتی مسلمان غيرشيعه قبول نمی‏شود. قاضی نمی‏تواند شهود را به غلط انداخته يا اگر از افراد ذی‏شأن هستند مكروه است كه آن‏ها را به مشقت اندازد(38).
مسئله ديگری كه يادآوری آن لازم است اين‏كه در دادگاه تنها سوگند به خدا پذيرفته است گرچه سوگند خورنده كافر باشد. البته به اعتقاد محقق، چنان‏چه قاضی تشخيص دهد كه سوگند كافرذمی طبق مذهب خودش بازدارنده‏تر است وی را بدان‏گونه قسم می‏دهد(39). ناگفته نماند محقق با اين‏كه شهادت كافر و ذمی مرتد را قبول ندارد(40) قسم آنان را صحيح می‏شمرد.
________________________________________

1. همان، ص‏948؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «كل من فعل محرماً او ترك واجباً فللامام(ع) تعزيره بما لايبلغ حداً وتقديره الی الإمام».
2. همان، ص‏959.
3. همان، ص‏961.
4. همان، ص‏948.
5. همان، ص‏257.
6. همان، ص‏936.
7. همان ،ص‏955.
8. همان، ص‏255.
9. همان، ص‏275.
10. مختصر النافع، ص‏304.
11. شرايع الاسلام، ص‏349.
12. همان، ص‏932.
13. همان، ص‏948.
14. قصاص حقی است كه اوليای دمِ فردی كه به‏عمد كشته شده پيدا می‏كنند كه به‏موجب آن می‏توانند قاتل را به‏مجازات مرگ برسانند.
15. همان، ص‏259.
16. همان.
17. همان، ص‏260.
18. همان، ص‏948.
19. همان، ص‏940؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «يجب علی الحاكم اقامة حدود الله بعلمه كحد الزنا اما حقوق الناس فتقف اقامتها علی المطالبة حداً كان او تعزيراً».
20. همان، ص‏866؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «الامام(ع) يقضی بعلمه مطلقاً وغيره من القضاة يقضی بعلمه فی حقوق الناس وفی حقوق الله سبحانه علی قولين اصَحّهما القضاء».
21. نكت النهايه، ص‏454.
22. شرايع الاسلام، ص‏1002؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولا يجوز التمثيل به». مثله كردن يعنی تكه تكه كردن بدن.
23. همان، ص‏938؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولا يجلد احدهما (المريض والمستحاضة) اذا لم يجب قتله ولارجمه توقّياً من السراية ويتوقع بهما البرء وان اقتضت المصلحة التعجيل ضرب بالضغث المشتمل علی العدد».
24. همان؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «ولا يقام الحد علی الحامل حتی تضع».
25. همان.
26. همان.
27. همان، ص‏880.
28. مختصر النافع، ص‏312.
29. شرايع الاسلام، ص‏943.
30. همان، ص‏870.
31. همان.
32. همان، ص‏656، و مختصر النافع، ص‏280؛ چنان‏كه محقق می‏گويد: «فان اتفقت المرئة حائضاً انفذ الحاكم اليها من يستوفی الشهادات وكذا لو كانت غير برزة لم يكلفها الخروج عن منزلها وجاز استيفاء الشهادات عليها فيه».
33. همان، ص‏875.
34. همان.
35. همان، ص‏431.
36. همان، ص‏432.
37. همان، ص‏913-910.
38. همان، ص‏869؛ محقق می‏گويد: «يكره للحاكم أن يعنّت الشهود اذا كانوا من ذوی البصائر والأديان القوية».
39. همان، ص‏876؛ محقق می‏گويد: «ولو رأی الحاكم احلاف الذمی بما يقتضيه دينه اردع جاز».
40. همان، ص‏911.